Рішення № 7643565, 21.01.2010, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" січня 2010 р.Справа № 21/1968 За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький

про стягнення 237781,03 грн.

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області

про визнання робіт виконаних відповідачем неякісними; стягнення суми 122994,00 грн. витрат понесених на усунення неякісних робіт відповідача та суми 17055,98 грн. штрафу

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні ТзОВ "Буівельний альянс":

- Приватного підприємця Кудінова Олександра Миколайовича м. Хмельницький

- Закритого акціонерного товариства "Житомирпромспецбуд" м. Житомир

- Приватного підприємця Сілідуєвої Надії Анатоліївни м. Хмельницький

Суддя

Представники сторін:

позивач: Швець В.Г. - за довіреністю.

відповідач: Смішна І.В. - за довіреністю.

від третіх осіб: Лавренюк Н.А. - за довіреністю,

Сілідуєва Н.А. - підприємець.

В судовому засіданні за погодженням сторін проголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельно–виробнича компанія „Петра” (надалі –ТзОВ „БВК „Петра”) звернулась із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Будівельний Альянс” (надалі – ТзОВ „Будівельний альянс”) про стягнення 237781,03 грн., з яких 151108,96 грн. основного боргу, 11765,17 грн. пені, 24356,60 грн. штрафу за порушення термінів оплати по договору, 50000,00 грн. коштів за простій техніки, 550,30 грн. штрафу за порушення вимог ст. 8 та ст. 9 договору.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що 07.10.2008 року між ТзОВ „БВК „Петра” (далі - підрядник) та ТзОВ „Будівельний Альянс” (далі - генпідрядник) був укладений договір підряду № 7/10-1 на влаштування фундаментів з паль методом вдавлювання на об’єкті „дев'ятиповерховий 64-х квартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кафе на двадцять чотири місця та приміщення з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 у м. Хмельницький” (далі - договір підряду № 7/10-1). На підставі цього договору підрядником було виконано роботи по влаштування фундаментів з паль методом вдавлювання на загальну суму 550301,12 грн., про що свідчать акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних підрядних робіт (за період з листопада 2008 року до 31.01.2009 року). Під час виконання зазначених робіт та по їх закінченню з боку генпідрядника було допущено ряд порушень умов договору та чинного законодавства. Генпідрядником було порушено п. 5.2. договору підряду № 7/10-1, згідно з яким генпідрядник зобов'язувався здійснити оплату виконаних робіт протягом п'яти банківських днів після підписання актів приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3). Акт № 4 приймання виконаних робіт за січень 2009 року та довідка про вартість виконаних робіт за січень 2009 року були підписані обома сторонами 31.01.2009 року. Однак ні протягом 5 банківських днів - до 07.02.2009 року, ні на момент подачі позову платіж у сумі 144206,01 грн. на рахунок підрядника не поступив, чим було порушено умови договору та вимоги ст. 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України щодо вчасного виконання зобов'язання. Враховуючи ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, згідно якої за прострочення виконання грошового зобов'язання боржник повинен сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, сума основного боргу на момент подання позову складає 151108,96 грн. Відповідно до п. 16.9 договору підряду № 7/10-1 при порушенні термінів оплати по договору генпідрядник виплачує підряднику пеню в розмірі 0,04% від несплаченої вчасно суми за кожний день затримки та штраф у сумі 5% вартості виконаних робіт. Генпідрядником неодноразово були порушені строки оплати. Зокрема: акт № 25 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року та довідка про вартість виконаних робіт за грудень 2008 року на суму 279785,34 грн. були підписані обома сторонами 31.12.2008 року. Протягом 5 банківських днів - до 10.01.2009 року оплата робіт була здійснена частково у сумі 116831,14 грн., а сума - 162954,20 грн. залишилась неоплаченою до 28.01.2009 року. Пеня за період з 10.01.2009 року до 27.01.2009 року складає 1173,27 грн., а штраф за порушення строків оплати робіт, виконаних у грудні 2008 року складає 13989,26 грн. Акт № 4 приймання виконаних робіт за січень 2009 року та довідка про вартість виконаних робіт за січень 2009 року на суму 207346,92 грн. були підписані обома сторонами 31.01.2009 року. Протягом 5 банківських днів - до 07.02.2009 року оплату виконаних робіт здійснено не було. Часткова оплата робіт була здійснена 23.02.2009 року у сумі 20000,00 грн., 05.03.2009 року у сумі 50000,00 грн. Пеня за період з 07.02.2009 року до 07.08.2009 року складає 10591,90 грн., а штраф за порушення строків оплати робіт, виконаних у січні 2009 року складає 10367,34 грн. Генпідрядником було порушено п. 8.1. договору підряду № 7/10-1, згідно з яким генпідрядник зобов'язується передати готовий для виконання робіт будівельний майданчик до 31.10.2008 року. Згідно з п. 8.2. договору підряду № 7/10-1 моментом передачі будівельного майданчика вважається підписання акту прийому-передачі уповноваженими представниками генпідрядника та підрядника. Будівельний майданчик для виконання робіт підряднику було передано 10.11.2008 року, про що свідчить акт прийому-передачі. Зазначені дії генпідрядника зумовили простій техніки. Відповідно до п. 16.13. договору підряду № 7/10-1 за невиконання чи неналежне виконання сторонами вимог статей 8 та 9 цього договору винна сторона зобов’язується сплатити на користь іншої сторони штраф у розмірі 0,10% від загальної суми договору та компенсувати збитки іншої сторони із розрахунку - 1 день простою техніки - 5000,00 грн., а також негайно вжити заходів до виконання своїх обов'язків. Таким чином, генпідрядник зобов’язаний сплати на користь підрядника штраф у сумі 550,30 грн. та кошти за простій техніки за період з 31.10.2008 року до 09.11.2008 року у сумі 50000,00 грн.

Крім того, позивач зазначив, що 03.12.2008 року було змінено найменування підрядника з Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельно-виробнича компанія „БАМ-Петра” на Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельно-виробнича компанія „Петра”, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію № 109248 від 03.12.2008 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельний альянс” у запереченнях на позовну заяву та наданих поясненнях просило відмовити в задоволенні позову. Зокрема зазначало, що між сторонами було укладено договір підряду № 7/10-1/БА-186 від 07.10.2008 року. За вказаним договором ТзОВ „БВК „Петра” взяв на себе зобов’язання виконати на свій ризик будівельні роботи по влаштуванню фундаментів з паль методом вдавлювання на будівництві 9-ти поверхового 64-х квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим кафе на 24 місця та приміщення з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому. ТзОВ „Будівельний Альянс” взяло на себе зобов'язання прийняти вказані роботи та оплатити їх. ТзОВ „БВК „Петра” протягом листопада 2008 року, грудня 2008 року та січня 2009 року виконав роботи на загальну суму 550301,12 грн., з них: за листопад 2008 року на суму 63168,86 грн. мінус 2% за послуги генпідрядника (п. 5.5. договору) - 1263.38 грн., до сплати за листопад 2008 року - 61905,48 грн.; за грудень 2008 року на суму 279785,34 грн. мінус 2% за послуги генпідрядника (п. 5.5. Договору) - 5595,71 грн., до сплати за листопад 2008 року - 274189.63 грн.; за січень 2009 року на суму 207346,92 грн. мінус 3,42% за послуги генпідрядника (згідно п. 1 пп. 5.5. Додаткової угоди від 10.01.2009 року до договору - 11961,00 грн., до сплати за січень 2009 року - 195385,92 грн. Тому належало до сплати 531481,03 грн. а не 550301,12 грн., як про це заявляє ТзОВ „БВК „Петра” в позовній заяві. Щодо вказівки на прострочку, які мали бути здійсненні протягом 5 банківських днів після підписання актів КБ-2, КБ-3 (п. 5.2. Договору), зазначили, що у цьому ж пункті 5.2. Договору вказано, що акти КБ-2 та КБ-3 готує підрядник у строк не пізніше п'ятого числа місяця, що слідує за звітним. Генпідрядник протягом двох робочих днів перевіряє надані документи і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт. Вважали, що оскільки ТзОВ „БВК „Петра” сам готував Акти КБ-2 та КБ-3 - і відповідно проставив самостійно в них дату, але цю дату не можна вважати датою підписання сторонами вказаних актів, оскільки вона свідчить лише те, за який місяць сторонами складений документ. Вважали, що не підлягають задоволенню вимоги первісного позивача щодо сплати штрафних санкцій за прострочення передачі будівельного майданчика, оскільки будівельний майданчик вчасно не прийняв сам позивач, крім того в первісній позовній заяві відсутні посилання на докази та самі докази, якими первісний позивач обґрунтовує, що в нього стався простій техніки. Сама по собі норма договору - пункт 16.13., яка вказує, що сторона договору має сплатити на користь іншої сторони штраф в розмірі 0,10% від суми договору та збитки 1 день простою рівняється 5000 грн., не надає стороні права вимагати таких штрафних санкцій у безспірному порядку.

Крім того, ТзОВ „Будівельний альянс” звернулось із зустрічним позовом та просило визнати роботи виконані ТзОВ „БВК „Петра” неякісними; відмовити ТзОВ „БВК „Петра” в задоволенні первісного позову; стягнути з ТзОВ „БВК „Петра” 122994 грн. витрат понесених на усунення неякісних робіт та 17055,98 грн. штрафу за неякісно виконані роботи.

В обґрунтування зустрічного позову зазначено, що за договором підряду № 7/10-1/БА-186 від 07.10.2008 року ТзОВ „БВК „Петра” взяло на себе зобов’язання виконати на свій ризик будівельні роботи по влаштуванню фундаментів з паль методом вдавлювання на будівництві 9-ти поверхового 64-х квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим кафе на 24 місця та приміщення з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому. ТзОВ „Будівельний Альянс” взяло на себе зобов’язання прийняти вказані роботи та оплатити їх. ТзОВ „БВК „Петра” протягом листопада 2008 року, грудня 2008 року та січня 2009 року виконав роботи на загальну суму 550301,12 грн., з них за листопад 2008 року на суму 63168,86 грн. мінус 2% за послуги генпідрядника (п. 5.5. договору) –1263,38 грн., до сплати за листопад 2008 року - 61905,48 грн.; за грудень 2008 року на суму 279785,34 грн. мінус 2% за послуги генпідрядника (п. 5.5. договору) - 5595,71 грн., до сплати за листопад 2008 року –274189,63 грн.; за січень 2009 року на суму 207346,92 грн. мінус 3,42% за послуги генпідрядника (згідно п. 1 пп. 5.5. Додаткової угоди від 10.01.2009 року до договору) - 11961,00 грн., до сплати за січень 2009 року - 195385,92 грн. Тому до сплати належало 531481,03 грн. Станом на 05.03.2009 року було сплачено 406095,11 грн., а кошти в сумі 125385,92 грн. було притримано згідно умов договору внаслідок неякісного виконання ТзОВ „БВК „Петра” дорученої роботи. Після завершення ТзОВ „БВК „Петра” робіт працівниками ТзОВ "Будівельний альянс" була виконана виконавча схема пальового поля. В результаті аналізу цієї виконавчої схеми було виявлено значні відхилення від проектних рішень та допустимих відхилень, передбачених ДБН. Тобто, роботи, виконані ТзОВ „БВК „Петра”, були неякісними, такими, що виконані з порушенням норм проектної документації, державних будівельних норм та умов договору (п. 10.1. договору). ТзОВ "Будівельний альянс" вказало, що за попередніми розрахунками при виникненні додаткових ексцентриситетів навантаження на палю перевищують 70 т.с, що недопустимо, тобто виникає необхідність доповнювати кожен з кущів палями, в зв’язку з такою якістю виконання робіт по вдавлюванню паль, підлягала сумніву несуча здатність паль. Також ТзОВ „БВК „Петра”, при виконанні робіт, самостійно, без погодження з генпідрядником та проектним відділом, додавив п'ять паль „дуплів” поруч з пошкодженими палями, що є також порушенням будівельних норм та умов п. 7.5 договору, згідно якого зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою підрядника дозволяється лише при умові письмового дозволу генпідрядника. Якщо підрядник порушив вимогу, або допустив виконання робіт з порушенням проектної документації, складається акт, і роботи, виконані з порушенням, приводяться ним у відповідність з проектом за свій рахунок і в обумовлені генпідрядником строки. При невиконані цієї вимоги генпідрядник може доручити приведення робіт у відповідність з проектом за рахунок підрядника іншому підряднику. Рахунок за роботи, виконані іншим виконавцем, разом з актами приймання робіт пред’являються підряднику на протязі п'яти днів після їх виконання для перевірки. Підрядник протягом трьох робочих днів перевіряє надані документи і здійснює оплату в частині фактично виконаних робіт протягом п’яти банківських днів. Несвоєчасно сплачені суми стягуються генпідрядником за рахунок зменшення проміжних платежів за договором за виконані роботи.

ТзОВ "Будівельний альянс" вказувало, що відповідно до п. 14.2. договору у випадку виявлення неякісно виконаних робіт генпідрядник вправі затримати оплату робіт, виконаних з порушенням, а підрядник повинен усунути виявлені недоробки за власний рахунок. У разі неможливості підрядником, усунення недоліків доручається іншим особам за рахунок підрядника. Відповідно до п. 15.1. договору підрядник гарантує якість виконаних робіт протягом 10 років з дати підписання акту приймання-передачі виконаних робіт (з дати прийняття всіх робіт Генпідрядником). Пункт 15.2. договору - підрядник відповідає за недоробки, що зумовлені його діяльністю. Пункт 15.3. договору - на недоробки, обумовлені діяльністю підрядника, складається дефектний акт за підписом обох сторін. Вони усуваються підрядником за власний рахунок і передбачені дефектним актом строки. При відмові підрядником від усунення недоробок генпідрядник має право виконати цю роботу самостійно або силами іншої залученої будівельної організації за рахунок коштів підрядника. Відповідно до п. 16.8 договору у випадку неякісного виконання робіт за договором підрядник сплачує штраф в розмірі 5% від вартості неякісно виконаних робіт. Відповідно до ст.ст. 526, 530 ЦК України зобов’язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та у встановлений строк. Одностороння відмова від виконання зобов’язань не допускається. Вказані недоліки у роботах ТзОВ „БВК „Петра” були виявленні ТзОВ "Будівельний альянс" після завершення всіх робіт ТзОВ „БВК „Петра”, оскільки тільки після завершення таких робіт можливо приступати до армування ростверків на палях, для чого ці палі частково викопуються. Коли працівники ТзОВ "Будівельний альянс" їх частково викопали, то вже візуально стало видно відхилення від проекту будівництва. Після цього працівниками були зроблені геодезичні дослідження та виконавча схема (після завершення робіт відповідач не надав виконавчої схеми).

ТзОВ "Будівельний альянс" зазначило, що 03.03.2009 року представники позивача, відповідача та третьої особи по справі склали акт про виявлені недоліки по улаштуванню пальового поля 80-квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2. В складі комісії від ТзОВ „БВК „Петра” були головний інженер Поляков Є.В. та інженер геодезист Тис М., але вказані представники від підписання акту на місці відмовились, взяли один екземпляр акту і виконавчої схеми, що зроблена по факту і сказали, що нададуть його на розгляд керівництву. Даний акт так і до сьогодні не підписаний. 06.04.2009 року ТзОВ „БВК „Петра” по факсовому зв’язку надіслав лише підписану ним виконавчу схему пальового поля, в якій відображено палі, які вдавлені з порушеннями, тобто, фактично підтвердили, роботи виконані з порушенням. При складанні акту також були зроблені фотознімки, які відображають неякісні роботи ТзОВ „БВК „Петра”.

ТзОВ "Будівельний альянс" вказало, що для усунення виявлених неякісних робіт необхідно було виконати такі додаткові роботи: розробити новий проект по влаштуванню фундаментів (додаткові роботи); придбати ще певну кількість паль; виконати додаткові роботи для підготовки по вдавлюванню паль (земляні роботи, роботи по влаштуванню копри, розбивка осів, влаштування опалубки, інші, при цьому необхідно використовувати певні механізми); виконати додаткові роботи по вдавлюванню додаткових паль; виконати додаткові роботи по армуванню та бетонуванню ростверків на додаткових палях. Все це тягне за собою певних матеріальних витрат. Позивач неодноразово звертався до відповідача про усунення недоліків за їх рахунок, як це передбачено умовами договору та чинним законодавством, але безрезультатно. З огляду на це, замовником будівництва (третя особа по справі) та Генпідрядником, керуючись Договором, були прийняті рішення щодо неоплати частини робіт відповідачу в сумі 125385,92 грн., і зарахувати їх в рахунок виконання вищевказаних додаткових робіт. Але цієї суми було недостатньо, оскільки вартість робіт по розробленню проекту становить 30254,40 гри. (додаткова угода № 1 від 06.04.2009 року до договору № 014/08 від 01.07.2008 року та кошторис до цієї угоди укладені з Замовником будівництва ПП Кудіновим О.М., оскільки відповідач відмовився від підписання такого договору). Неоплачені ніким, є витратами підприємства. Необхідна кількість додаткових паль 49 шт. вартість 68502,00 грн. з ПДВ (згідно накладної № РН-0000023 від 29.04.2009 року та накладної № РН-0000022, від 21.04.2009 року, внутрішня накладна № Вс00000444 від 30.04.2009 року). Оплачені за рахунок недоплати відповідачу. Необхідна кількість додаткового щебеню 3,130 куб м., вартість 536,95 з ПДВ (накладна № 74 від 29.04.2009 року, внутрішня накладна № Вс00000444 від 30.04.2009 року). Оплачені за рахунок недоплати відповідачу. Додаткові роботи по підготовці до вдавлюванню паль виконувались підприємством на загальну суму 7896,97 грн. Оплачені за рахунок недоплати Відповідачу. Роботи по вдавлюванню паль виконувало Житомирпромспецбуд, загальна вартість 48450 грн. (договір підряду № 7-09/БА-29 від 24.04.2009 року, акти КБ-2, КБ-3 за травень 2009 року). Оплачені за рахунок недоплати Відповідачу. Додаткові роботи по армуванню та бетонуванню ростверків виконувались товариством, загальна вартість 185479,20 грн. з ПДВ, з них замовник (Третя особа по справі) оплатив лише 50%, що становить 92739,60 грн. інших неоплачених 50% в сумі 92739,60 грн. є витратами підприємства внаслідок невиконання Відповідачем умов договору. Всього на усунення недоліків було витрачено 341119,52 грн., з них за рахунок недоплачених коштів ТзОВ „БВК „Петра” на суму 125385,92 грн., а кошти в сумі 92739,60 грн. сплатив замовник (третя особа по справі), тому ТзОВ "Будівельний альянс" вважало, що з ТзОВ „БВК „Петра” підлягають стягненню кошти в сумі 122994 грн. У вересні, після визначення остаточної суми понесених ТзОВ "Будівельнй альянс" вищевказаних витрат, ТзОВ „БВК „Петра” було надіслано усі документи та повідомлено, що недоліки були усунені за рахунок коштів, що недоплачені відповідачу, та виставлено рахунок на суму коштів, ще не перекривається недоплаченими коштами. До цього часу Відповідач своїх зобов'язань не виконав. Тому, крім коштів, що були витрачені ТзОВ "Будівельний альянс" на усунення недоліків, ТзОВ „БВК „Петра” має сплатити штраф 5% від суми неякісно виконаних робіт на користь позивача (п. 16.8. договору), що становить 341119,52 грн. х 5% = 17 055,98 грн. ТзОВ "Будівельний альянс" вважало, що загальна сума, що належить до сплати, включаючи суму штрафу, становить 122994 грн. + 17055,98 грн. = 140049,98 грн. При цьому також посилалось на ст. 883 Цивільного кодексу України, ст. 322 Господарського кодексу України.

Щодо зустрічного позову, ТзОВ „БВК „Петра” вказало наступне: При зверненні із вимогами про визнання виконаних робіт неякісними, ТзОВ "Будівельний альянс" не подав жодних належних та допустимих доказів неякісного виконання робіт. Такими доказами, не можуть вважатися висловлювання працівників. Також не вважаються такими доказами документи, складені в односторонньому порядку зацікавленою стороною. Неякісність роботи повинна була бути підтверджена відповідними документами (експертними висновками тощо). Такі належні та допустимі докази у матеріалах справи відсутні. Щодо обґрунтування неоплати виконаних робіт застосуванням п. 14.2 договору підряду №7/10-1, ТзОВ „БВК „Петра” зазначило, що відповідно до п. 14.2 договору підряду №7/10-1 якщо при здаванні-прийманні робіт виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини Підрядника, Генпідрядник не підписує акт і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням. Вважає, що право на неоплату робіт, виконаних з порушенням виникає лише у разі: непідписання акту здавання-приймання робіт; виявлення при здаванні-прийманні робіт недоліків; зазначені недоліки повинні бути суттєві; зазначені недоліки повинні виникнути з вини Підрядника. Усі вище перелічені умови ТзОВ "Будівельний альянс" доведено не було. Акт здавання-приймання робіт було підписано обома сторонами без зауважень. Зазначена обставина підтверджена у зустрічній позовній заяві, в якій вказано, що недоліки у роботах ТзОВ „БВК „Петра” були виявлені після завершення всіх робіт відповідачем, а не при здаванні-прийманні робіт. Таким чином, ТзОВ „БВК „Петра” вважало, що у ТзОВ "Будівельний Альянс" не було жодних підстав не здійснювати оплату виконаних робіт. Щодо вимоги про стягнення коштів у сумі 122994 грн., як витрат понесених ТзОВ "Будівельний Альянс" на усунення неякісних робіт та 17055,98 грн. штрафу за неякісно виконані роботи, ТзОВ „БВК „Петра” зазначило, що посилаючись на ст. 15 договору підряду № 7/10-1, ТзОВ "Будівельний альянс" не наводить жодних доказів відмови підрядника від виконання своїх гарантійних зобов'язань відповідно до договору. Також не наводить належних та допустимих доказів повідомлення підрядника після закінчення робіт (і відповідно строку, з якого виникають гарантійні зобов'язання підрядника) про неналежну якість виконаних робіт по договору. Зазначений обов'язок передбачений п. 4 статті 884 Цивільного кодексу України, відповідно до якого, у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення. Зазначеного повідомлення здійснено не було. Посилання на неодноразове звертання про усунення недоліків є безпідставними, оскільки ТзОВ „БВК „Петра” не було отримано жодних із документів, зазначених у зустрічній позовній заяві як додатки № 10, 11, 12, 13. ТзОВ „БВК „Петра” стверджувало, що якщо ТзОВ "Будівельний Альянс" були здійснені будь-які роботи (як стверджується на загальну суму 341 119, 52 грн.), то вони були здійснені за власним бажанням ТзОВ "Будівельний альянс" без дотримання вимог чинного законодавства та умов договору підряду №7/10-1. Тому немає жодних підстав покладати оплату зазначених робіт на ТзОВ „БВК „Петра”. ТзОВ „БВК „Петра” зазначило, що зменшення суми основного боргу за рахунок 3,42% від загальної суми робіт за січень як послуг генпідрядника є необґрунтованим. Згідно п. 5.5 договору підряду №7/10-1, з відповідними змінами від 10.01.2009 року, підрядник сплачує генпідряднику 3,42% від загальної вартості виконаних робіт по договору. Строк, протягом якого підрядник зобов'язується сплатити зазначену суму у договорі підряду № 7/10-1 не вказаний. Таким чином діють загальні положення Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, відповідно до яких обов'язок сплатити таку суму у підрядника виникає після належно оформленого звернення генпідрядника. Такого звернення від генпідрядника не поступало, тому обов'язок сплати 3,42 % від загальної вартості виконаних робіт по договору у січні на даний момент у підрядника не виник, і відповідно не виникло заборгованості на яку можна було б зменшити суму основного боргу. ТзОВ "Будівельний альянс", заперечуючи факт прострочки платежів після підписання актів КБ-2 та КБ-3, вказувало, що дати підписання цих актів свідчать лише про те, за який місяць сторонами складений документ, і що ці дати проставило ТзОВ „БВК „Петра” самостійно. ТзОВ „БВК „Петра” зазначило, що в актах КБ-2 та КБ-3 (як приклад, акти КБ-2 та КБ-3 від 29.11.2008 року) зазначено дві дати: верхня (навпроти напису „Підрядник ТзОВ „БВК „БАМ-Петра” Кондратюк А.В.) - машинописним текстом „.29.11.2008 року” –дата підписання представником Первісного Позивача та нижня (навпроти напису „Генпідрядник ТзОВ „Будівельний Альянс” Крутилко І.Л.) - рукописним текстом „29.11.2008 року” – дата підписання представником Первісного Відповідача. Таким чином чітко зазначається, що ці дати є датами підписання відповідних актів КБ-2 та КБ-3, а не такими, що проставлені ТзОВ „БВК „Петра” самостійно. Тому, на думку ТзОВ „БВК „Петра”, цілком очевидним є прострочення платежів з боку ТзОВ "Будівельний альянс". Зазначали, що ТзОВ "Будівельний альянс" не подано жодного доказу відмови ТзОВ „БВК „Петра” від приймання будівельного майданчика. Крім того, як доказ простою техніки ТзОВ „БВК „Петра” надано копію договору зберігання будівельної техніки від 31.10.2008 року, укладеного між ТзОВ „БВК „БАМ-Петра” та ТзОВ „ТПК „Донснаб-Захід”. ТзОВ „БВК „Петра” просило не брати до уваги як належний доказ виконавчу схему, виконану чи з використанням факсимільного зв'язку, як з використанням копіювальної техніки. Вказувало, що належним чином виготовлену виконавчу схему було отримано представником ТзОВ "Будівельний Альянс" 26.03.2009 року Бондарем О.А. (вхідний номер 38). Вважало, що надані суду фотографії не можна вважати належними доказами, оскільки за цими фотографіями неможливо ідентифікувати ні місце фотозйомки, ні недоліки робіт. ТзОВ „БВК „Петра” стверджує, що надане повідомлення про вручення поштового відправлення не може братись до уваги як належний та допустимий доказ повідомлення ТзОВ „БВК „Петра”. У повідомленні вказується, що воно відправлене на ім'я директора ТзОВ „БАМ „Петра” Кондратюка А.В. При цьому вручено поштове відправлення невідомій особі. Таким чином, поштове відправлення отримано представниками ТзОВ „БВК „Петра” не було. Таким чином, вважали, що ТзОВ "Будівльний альянс" не подано жодних належних доказів, які підтверджували б повідомлення ТзОВ „БВК „Петра” про неякісність підрядних робіт. Щодо пояснень ПП Сілідуєвої Н.А., ТзОВ „БВК „Петра” зазначено, що ПП Сілідуєвою Н.А. не надано жодних документально підтверджених доказів обставинам, зазначеним у поясненні. На відміну від вказаного у поясненні ПП Сілідуєвої Н.А. ТзОВ „БВК „Петра” надано докази відправки виконавчої схеми, яка була отримана представником ТзОВ „Будівельний Альянс” Бондарем О.А. (вхідний номер 38). Крім того, ТзОВ „БВК „Петра” звернуто увагу на зміну проектної документації після виконання підрядних робіт підрядником. Так, за договором підряду № 7/10-1 виконувались роботи на влаштування фундаментів з паль методом вдавлювання на об'єкті „дев’ятиповерховий 64-х квартирний житловий будинок”, а за договором підряду № 7-09/БА-29 (укладений 24.04.2009 року між ЗАТ „Житомирпромспецбуд” та ТзОВ „Будівельний Альянс”) виконувались роботи на заглиблення паль на об'єкті „дев'ятиповерховий 80-х квартирний житловий будинок”. Стверджували, що зазначені зміни проектної документації призвели до необхідності вдавлювання додаткових паль, що і зумовило небажання оплачувати виконану роботу ТзОВ „БВК „Петра” та укладення договору із ЗАТ „Житомирпромспецбуд”.

ТзОВ „Будівельний альянс” по суті заперечень зазначено, що твердження про те, що роботи по вдавлюванню паль на будівництві 9-ти поверхового 80 квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницький виконані ТОВ „БВК „Петра" є неякісними підтверджується не тільки документами, складеними ТзОВ „Будівельний Альянс", а й іншими документами, складеними іншими особами, як наприклад, замовником будівництва (складений акт про виявлені недоліки є в матеріалах справи), технаглядом за будівництвом - це окрема незалежна особа, що має ліцензію на здійснення такого виду діяльності, (акт про виявлені недоліки). Неякісні роботи ТОВ „БВК „Петра" підтверджують також пояснення ЗАТ „Житомирпромспецбуд". Крім того, в матеріалах справи є виконавча схема пальового поля з підписом інженера геодезиста ТОВ „БВК „Петра" - М. Тис з печаткою ТОВ „БВК „Петра" надіслана по факсу, що узгоджується із ч. 3 ст. 207 ЦК України. Законодавство допускає, за певних умов, вчинення правочинів за допомогою факсимільного зв'язку. Виконавча схема не є правочином, але якщо законодавство допускає до правочинів застосування факсимільного зв'язку, тому і не буде помилкою застосування такого зв'язку і під час обміну між сторонами наявною у них інформацією для більш ефективного використання часу, враховуючи, що сторони знаходяться в різних містах, і що у сторін є в наявності зразки відбитка печатки та зразки підписів. Тому, твердження представника ТОВ „БВК „Петра" про те, що в матеріалах справи відсутні докази про неякісно виконані ними роботи є неправдивим, та не може бути прийнятим судом до уваги. Акти форми КБ-2 та КБ-3 не є актами прийняття робіт по якості, у них лише зазначаються об'єми виконаних робіт (КБ-2) та вартість виконаних робіт (КБ-3). Крім того в пункті 14.2. Договору про них не йдеться. Тому, не можна вважати, що роботи виконані якісно, навіть якщо ці акти підписані сторонами. Стосовно того, що недоліки у виконаних роботах є суттєвими, зазначено, що ТОВ „БВК „Петра" виконувало роботи по влаштуванню фундаментів багатоповерхового будинку. Фундамент - є чи не найважливішою складовою всього будівництва, він має нести всю вагу будинку у найрізноманітніших ситуаціях багато років. І якщо опори фундаменту (вдавлені палі) встановлені не там де потрібно, не витримана відстань між ними, яка вимагається законодавством і була передбачена проектом, деякі палі взагалі відсутні, якщо деякі з цих опор (паль) зовсім зламані, зрозуміло, що будинок буде небезпечним для життя багатьох людей. Тому, не потребує особливого доведення той факт, що недоліки, які допустило при виконанні робіт ТОВ „БВК „Петра" є досить суттєвими. ТзОВ „БВК „Петра" зазначало, що їх товариство не отримувало листів та претензій, а тому не знало про існуючу ситуацію. ТзОВ "Будівельний альянс" на спростування вказаної позиції надало повідомлення про вручення поштового відправлення з відміткою про вручення, яким ТзОВ „БВК „Петра" було відправлено одну із претензій. Крім того і представник Замовника і особа по технагляду за будівництвом усі вони підтвердили, що представники ТзОВ „БВК „Петра" приїжджали для з'ясування обставин та вирішення проблеми, але в підсумку все ж таки відмовились усувати недоліки. Також підпис інженера геодезиста ТОВ „БВК „Петра" - М. Тис з печаткою ТОВ „БВК „Петра" на виконавчій схемі пальового поля є також доказом того, що вони знали про те, що неякісно виконали роботи. Також ТзОВ "Будівельний альянс" звертало увагу суду на те, що робочим проектом 9-ти поверхового 80-кв. житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому запроектоване пальове поле з „паль стійок" марки С90.30-8 загальною кількістю 612 шт. Дані креслення передані генпідрядною організацією ТзОВ „Будівельний Альянс" субпідрядній організації ТзОВ „БВК „Петра" для виконання робіт. По отриманим кресленням ТзОВ „БВК „Петра" вдавила 617 паль, оскільки п'ять паль нею було зламано то додавлено ще п'ять паль дублів. Кількість квартир, їх площа, найменування вбудованих приміщень та інше, ніяким чином не впливає на кількість паль та їх несучу здатність.

Третя особа - Приватний підприємець Кудінов О.М. по суті справи пояснила, що між ПП Кудіновим О.М. та ТзОВ „Будівельний Альянс” 10.08.2008 року був складений Договір підряду на капітальне будівництво № 185, згідно якого ТзОВ „Будівельн Альянс”, підрядник, зобов’язався виконати підготовчі роботи, роботи по нульовому циклу загальнобудівельні роботи по каркасу на об’єкті „9-ти поверховий 80-ти квартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кафе на 24 місця та приміщеннями з обслуговування населення за адресою: м. Хмельницький, вул. Паркова, 2/2”. У відповідності до вказаного договору підрядник має право залучати за власним вибором та узгодженням із замовником до виконання визначених обсягів робіт субпідрядні спеціалізовані будівельні та інші організації (п.п. 3.2.2). Відповідальність за дотримання субпідрядними організаціями термінів та якості виконаних субпідрядними організаціями робіт несе Підрядник (п. 2.3.). У зв’язку з відсутністю в ТзОВ „Будівельний Альянс” технічної можливості виконати роботи по влаштуванню пальового поля, підрядник прийняв рішення щодо залучення до виконання вказаних робіт в якості субпідрядника ТзОВ „БВК „Петра”, попередньо узгодивши дане рішення з ПП Кудіновим О.І. як наслідок, 07.10.2008 року між ТзОВ „Будівельний Альянс” та ТзОВ „БВК „Петра” було укладено договір підряду № 7/10-1/БА-186. Технічний нагляд за будівництвом 80-ти квартирного житлового будинку по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому здійснює ПП Сілідуєва Н.А. (ліцензія № 408215 від 05.08.2008 року) на підставі угоди про виконання робіт від 26.09.2008 року. Роботи по влаштування пальового поля ТзОВ „БВК „Петра” здійснювало протягом листопада, грудня 2008 року, січня 2009 року. Будівельний майданчик, на якому проводились роботи по вдавлюванню паль має торф’яні ґрунти з високим рівнем поверхневих вод, що спричинило додаткових заходів при виконанні робіт по вдавлюванню паль, а саме по вимозі підрядника ТзОВ „БВК „Петра” майданчик забудови було засипано повністю шаром щебеню, роботи по підсипці та кількість щебеню контролювалась виконробом ТзОВ „БВК „Петра”. Тому відразу по закінченні робот по вдавлюванню паль перевірити якість виконання цих робіт фізично було неможливо. Перевірку правильності і відповідності проекту виконаних робіт по вдавлюванню паль, ПП Сілідуєва Н.А. разом із представниками ТзОВ „Будівельний Альянс” змогла перевірити тільки після закінчення робіт по вдавлюванню паль та відривці котловану під влаштування ростверку. За результатами перевірки представниками замовника, підрядника та субпідрядника ТзОВ „БВК „Петра” було складено акт про порушення виконання робіт на будівництві 9-ти поверхового 80-ти квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованим кафе на 24 місця та приміщеннями з обслуговування населення за адресою: м. Хмельницький, вул. Паркова, 2/2. Крім того, була виконана виконавча схема пальового поля, яка згодом була перевірена та підписана представником ТзОВ „БВК „Петра”. Однак, завірений печаткою екземпляр ТзОВ „БВК „Петра” переслали лише по факсу. А так як, виконавча схема пальового поля має значні відхилення від проектної документації, то це і є підтвердженням неякісно виконаних робіт ТзОВ „БВК „Петра” по вдавлюванню паль. В зв’язку з неякісним виконанням робіт по вдавлюванню паль, під сумнів підпала їх несуча здатність. В результаті чого виникла необхідність в розробленні проекту на усунення виявлених недоліків, про що було повідомлено в листі ПП Кудінова О.М на ім’я директора ТзОВ „Будівельний Альянс” Крутилко І.Л. від 04.03.2009 року № 54. У відповідь на вказаний лист ТзОВ „Будівельний Альянс” листом від 27.03.2009 року № 189 повідомило про розроблення проекту усунення недоліків, допущених ТзОВ „БВК „Петра” та орієнтовну вартість цих робіт. А також запропонувало суму недоплати в розмірі 125385,92 грн. направити на оплату додаткових робіт по усуненню наслідків неякісно виконаних робіт та придбання матеріалів, а саме: 49 паль (СІ00-30-8 М300), арматури, бетон, підсипка під ростверки, інші матеріали. В березні та квітні 2009 року сторони неодноразово з участю представників ТзОВ „БВК „Петра” проводили зустрічі з метою винайдення шляхів виходу з ситуації, що склалась. Але представники ТзОВ „БВК „Петра” не бажали усувати допущені недоліки за власний рахунок, а вимагали додаткової оплати, а згодом і взагалі перестали вести будь-які переговори. З огляду на таку ситуацію замовником та ТзОВ „Будівельний Альянс” було прийнято рішення щодо недоплати ТОВ „БВК „Петра” частини коштів, як це передбачено договором, та направити ці кошти на усунення недоліків, що і було зроблено.

Третя особа - Приватний підприємець Сілідуєва Н.А. по суті справи пояснила, що згідно угоди про виконання робіт від 26.09.2008 року укладеної між ПП Сілідуєвою Н.А. (ліцензія № 408215 від 05.08.2008 року) та ПП Кудіновим О.М., вона займається технічним наглядом за будівництвом 80-ти квартирного житлового будинку по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому. Будівельний майданчик, на якому проводились роботи по вдавлюванню паль має торф’яні ґрунти з високим рівнем поверхневих вод, що спричинило додаткових заходів при виконанні робіт по вдавлюванню паль, а саме по вимозі підрядника ТзОВ „БВК „Петра” п’ятно забудови було повністю засипано шаром щебеню (роботи по підсипці та кількість щебеню контролювалась виконробом ТзОВ „БВК „Петра”). Тому перевірку правильності і відповідності проекту виконаних робіт по вдавлюванню паль, можна було перевірити тільки після закінчення робіт по вдавлюванню паль та відривці (відкопуванню) котловану під влаштування ростверку. Виконавчу документацію по пальовому полю для перевірки якості та відповідності робіт ТзОВ „БВК „Петра” не пред’явили і по нині. Журнали забивки/вдавлювання паль прийняті тільки частково, так як схеми вдавлених паль вміщених в журнали являють собою копії проекту з пронумерованими палями, тому необхідно було представити повний пакет виконавчої документації згідно будівельних норм, включаючи відповідно оформлену виконавчу схему фактично вдавлених паль. Коли генпідрядник - ТзОВ „Будівельний Альянс”, приступила до робіт по відривці (відкопуванню) паль та влаштуванню ростверків, були виявлені значні відхилення вдавлених паль від проекту. Підрядника - ТзОВ „БВК „Петра” було повідомлено. Була виконана виконавча схема вдавлених паль з залученням представників виконавців робіт (ТзОВ „БВК „Петра”). Оформлену виконавчу схему ТзОВ „БВК „Петра” не представили особисто до цього часу ні замовнику ні генпідряднику, а переслали тільки по факсу. Відхилення, що були виявлені в ході перевірки, вимагали коректування проекту, та виконання додаткових робіт, що вело за собою додаткові матеріальні витрати. Представники підрядника ТзОВ „БВК „Петра” в складі директорів та головного інженера приїздили для вияснення причин та шляхів усунення недоліків по виконаним роботам, але згоди з генпідрядником та замовником не дійшли, вимагаючи повного розрахунку за недоброякісно виконані роботи і тільки після повного розрахунку були теоретично згідні виконати роботи по усуненню браку. Але їх вимоги суперечили і умовам договору, і нормам законодавства та і моральним нормам. Оскільки ТзОВ „БВК „Петра” відмовилось усувати недоліки, між замовником та генпідрядником було досягнуто згоди про те, щоб за кошти, що недоплачені ТзОВ „БВК „Петра”, ці недоліки (довдавлювання паль) виконало ЗАТ „Житомирспецбуд”.

Третя особа - Закрите акціонерне товариство „Житомирпромспецбуд” –по суті справи повідомило, що 24.04.2009 року між ЗАТ „Житомирпромспецбуд” та ТзОВ „Будівельний Альянс” було укладено договір підряду № 7-09/БА-29 на заглиблення залізобетонних паль С100.30.8 в кількості 49 шт. (улаштування фундаментів) на будівництві 9-ти поверхового 80 квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницький. Після підписання договору ЗАТ „Житомирпромспецбуд” отримав від ТзОВ „Будівельний Альянс” робочий проект „9-ти поверхового 80 квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницький”, альбом „Усунення недоліків по виконанню робіт пальового поля ТзОВ „БВК „Петра”. На будівельному майданчику підтвердилося, що існуюче пальове поле виконано із значними відхиленнями від попереднього проекту, декілька паль зламані, декілька паль рухаються від зусилля прикладеного однією людиною, відстані між палями не відповідають вимогам нормативних документів. Заглиблення 49 паль на вказаному будівельному майданчику було виконано в період з 01.05.2009 року по 04.05.2009 року у відповідності з проектною документацією. Після виконання робіт замовнику передано: журнал заглиблення залізобетонних паль; журнал польового випробування паль динамічним навантаженням; акт огляду прихованих робіт; виконавча схема на забивку паль. За виконані роботи, після підписання актів (типова форма № 2 КБ-2в) і довідки про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3) ТзОВ „Будівельний альянс” сплатив ЗАТ „Житомирпромспецбуд” передбачену договором суму 44950,00 грн. з ПДВ.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.

07.10.2008 року між ТзОВ „БВК „Петра” (далі - підрядник) та ТзОВ „Будівельний Альянс” (далі - генпідрядник) був укладений договір підряду № 7/10-1 на влаштування фундаментів з паль методом вдавлювання на об’єкті „дев'ятиповерховий 64-х квартирний житловий будинок з вбудовано-прибудованим кафе на двадцять чотири місця та приміщення з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 у м. Хмельницькому” (далі - договір підряду № 7/10-1).

31.10.2008 року між ТзОВ „БВК „БАМ-Петра” та ТзОВ „ТПК „Донснаб-Захід” укладено договір зберігання будівельної техніки.

Згідно з п. 8.2. договору підряду № 7/10-1 моментом передачі будівельного майданчика вважається підписання акту прийому-передачі уповноваженими представниками генпідрядника та підрядника. Будівельний майданчик для виконання робіт підряднику було передано 10.11.2008 року, про що свідчить акт прийому-передачі.

На підставі договору підряду № 7/10-1 підрядником було виконано роботи по влаштування фундаментів з паль методом вдавлювання, про що свідчать акти приймання виконаних робіт, довідки про вартість виконаних підрядних робіт (за період з листопада 2008 року до 31.01.2009 року).

Вважаючи, що порушене його право, ТзОВ „БВК „Петра” звернулось із позовом до ТзОВ „Будівельний альянс” про стягнення 237781,03 грн., з яких 151108,96 грн. основного боргу, 11765,17 грн. пені, 24356,60 грн. штрафу за порушення термінів оплати по договору, 50000,00 грн. коштів за простій техніки, 550,30 грн. штрафу за порушення вимог ст. 8 та ст. 9 договору.

Заперечуючи проти позову, ТзОВ „Будівельний альянс” звернулось із зустрічним позовом про визнання робіт, виконаних ТзОВ „БВК „Петра” неякісними; про стягнення з ТзОВ „БВК „Петра” 122994 грн. витрат понесених на усунення неякісних робіт та 17055,98 грн. штрафу за неякісно виконані роботи.

Крім того судом встановлено, що 24.04.2009 року між ЗАТ „Житомирпромспецбуд” та ТзОВ „Будівельний Альянс” було укладено договір підряду № 7-09/БА-29 на заглиблення залізобетонних паль С100.30.8 в кількості 49 шт. (улаштування фундаментів) на будівництві 9-ти поверхового 80 квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та приміщеннями з обслуговування населення по вул. Парковій, 2/2 в м. Хмельницькому. За виконані роботи, після підписання актів (типова форма № 2 КБ-2в) і довідки про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма № КБ-3) ТзОВ „Будівельний альянс” сплатив ЗАТ „Житомирпромспецбуд” передбачену договором суму 44950,00 грн. з ПДВ.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, до уваги приймається наступне:

Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частини першої ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

При цьому, підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ст. 883 ЦК України).

Заслухавши пояснення представників сторін, третіх осіб, дослідивши подані докази, суд вважає, що ТзОВ "Будівельний альянс" надано доказів на підтвердження факту неналежного виконання ТзОВ „БВК „Петра” робіт згідно договору підряду № 7/10-1.

Відповідно суд вважає, що в задоволені первісного позову в частині стягнення 151108,96 грн. основного боргу, 11765,17 грн. пені, 24356,60 грн. штрафу за порушення термінів оплати по договору слід відмовити, зустрічний позов про стягнення 122994 грн. витрат понесених на усунення неякісних робіт та 17055,98 грн. штрафу за неякісно виконані роботи слід задоволити. Судом враховується, що акти КБ-2, КБ-3 лише підтверджують факт виконання робіт, та не є безспірними та беззаперечними доказами якості виконаних робіт. При прийнятті рішення по справі судом враховано відсутність можливості призначення по справі експертизи, оскільки на момент звернення до суду із позовом вже було збудовано два поверхи будівлі. Тому судом враховано всю сукупність доказів та надано їм правову оцінку. ТзОВ "БВК "Петра" не надано суду безспірних та беззаперечних доказів на спростування факту виконання робіт ЗАТ „Житомирпромспецбуд” та понесення витрат ТзОВ "Будівельний альянс". Твердження про те, що зміни проектної документації щодо кількості квартир призвели до необхідності вдавлювання додаткових паль, судом до уваги не приймаються, оскільки площа забудови та кількість необхідних паль не змінилась, оскільки було лише змінено планування квартир, шляхом поділу, з метою зменшення їх площі та здешевлення вартості.

Суд також вважає, що повідомлення про вручення поштового відправлення із відміткою пошти про вручення повноважному представнику, є належним доказом повідомлення, оскільки обов'язок перевірки повноважень на отримання поштового відправлення покладається на працівників пошти, а не відправника, який надіслав поштове повідомлення на належну адресу.

У задоволені первісного позову про стягнення 50000,00 грн. коштів за простій техніки, 550,30 грн. штрафу за порушення вимог ст. 8 та ст. 9 договору слід відмовити, оскільки ТзОВ „БВК „Петра” на надано безспірних та беззаперечних доказів на підтвердження твердження про несвоєчасну передачу будівельного майданчика з вини ТзОВ „Будівельний альянс”. Акт прийому-передачі, підписаний уповноваженими представниками генпідрядника та підрядника, свідчить лише про дату та факт передачі. Зважаючи на відсутність документально підтверджених звернень ТзОВ „БВК „Петра” до ТзОВ „Будівельний альянс” щодо несвоєчасної передачі будівельного майданчика, судом критично оцінюється, як доказ, договір зберігання будівельної техніки від 31.10.2008 року, укладений між ТзОВ „БВК „БАМ-Петра” та ТзОВ „ТПК „Донснаб-Захід”, оскільки не доведено об'єктивну необхідність укладення даного договору виною ТзОВ "Будівельний альянс".

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Способу захисту права, як визнання робіт виконаних ТзОВ „БВК „Петра” неякісними, не передбачено чинними нормативно-правовими актами, зокрема ст. 16 ЦК України. Відповідно в зустрічному позові в частині вимог про визнання робіт виконаних ТзОВ „БВК „Петра” неякісними слід відмовити.

Судові витрати слід покласти на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст.ст. 1, 2, 45, 12, 15, 33, 43 ,44, 49, 82-85, 115, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

В первісному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький про стягнення 237781,03 грн. відмовити.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області про визнання робіт виконаних відповідачем неякісними; стягнення суми 122994,00 грн. витрат понесених на усунення неякісних робіт відповідача та суми 17055,98 грн. штрафу задоволити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" (с. Малехів, вул. Галицька, 1Б, Жовківського району, Львівської області, код 35313820) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" (м. Хмельницький, вул. Чорновола, 23, код 32118309) суму 122994 грн. (сто двадцять дві тисячі дев'ятсот дев'яносто чотири грн. 00 коп.) витрат понесених на усунення неякісних робіт та 17055,98 грн. (сімнадцять тисяч п'ятдесят п'ять грн. 98 коп.) штрафу за неякісно виконані роботи, суму 1400,50 грн. (одна тисяча чотириста грн. 50 коп.) державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість грн. 00 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

В зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний альянс" м. Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича компанія "Петра" с. Малехів Жовківського району Львівської області в частині вимог про визнання робіт виконаних ТзОВ „БВК „Петра” неякісними відмовити.

                              Суддя                                                                      

Рішення оформлена та підписане 25.01.2010 року.

Віддрук.: 6 прим.: 1 - до справи, 2 - позивачу, 3 відповідачу, 4, 5, 6 - третім особам.

Помічник судді О.С. Гуменюк