Вирок № 76435053, 12.09.2018, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 608/1545/16-кГоловуючий у 1-й інстанції Запорожець Л.М. Провадження № 11-кп/789/150/18 Доповідач - Лекан І.Є.Категорія - ч.1 ст.199, ч.1 ст.204 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Лекан І.Є.

Суддів - Тиха І. М., Стадник О. Б.,

за участю

секретаря Рожук О.О.

прокурора Гулкевича Ю.Д.

обвинуваченої ОСОБА_1

захисника Ковальчина М.Я.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області Мукана І.Я. на вирок Чортківського районного суду від 27 квітня 2018 року.

Даним вироком,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та жителька АДРЕСА_1, громадянка України, працює продавцем магазину "Десант", раніше не судимої, на утриманні малолітня дитина, -

засуджена:

- за ч. 1 ст. 199 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 1100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що еквівалентно 18700 гривень.

Остаточне покарання ОСОБА_1 визначено за правилами ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного судом покарання, встановивши іспитовий строк терміном на 1 (один) рік.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді продавця магазину «Десант», що розташований в с.Джурин, Чортківського району Тернопільської області, який належить приватному підприємцю ОСОБА_4, незаконно придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно виготовлені алкогольні напої, на горловинах пляшок яких були наклеєні незаконно виготовлені марки акцизного податку, які в подальшому ОСОБА_1, усвідомлюючи, що придбані нею незаконно виготовлені алкогольні напої є підакцизним товаром, умисно, з метою збагачення доручила їх реалізувати, встановивши при цьому ціну в розмірі 30 гривень за пляшку, помічнику продавця магазину ОСОБА_5, яка не усвідомлюючи, що алкогольні напої є підакцизним товаром, збула разом із ОСОБА_1, незаконно виготовлені алкогольні напої за таких обставин:

24.05.2016 року біля 16.30 години ОСОБА_6, житель с.Базар Чортківського району Тернопільської області (анкетні дані змінено), перебуваючи в приміщенні продуктового магазину «Десант» в с.Джурин, Чортківського району Тернопільської області, придбав у продавця ОСОБА_1 одну пляшку горілки «Пшенична Олександрія», ємкістю 0,5 літра по ціні 30 гривень за пляшку, горловина пляшки була обклеєна маркою акцизного податку з серією та номером 11 АААД 913472. Вказану пляшку ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції. Згідно висновку судової технічної експертизи № 1.1-216/16 від 09.06.2016 року одна смужка паперу, що схожа на марку акцизного податку із серійним номером 11 АААД 913472, виготовлена не державним спеціалізованим підприємством, яке повинно здійснювати їх випуск. Крім цього, 13.07.2016 року біля 17.30 години, в ході проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_5, перебуваючи на робочому місці у приміщенні магазину «Десант» за адресою: с. Джурин, Чортківського району Тернопільської області, незаконно реалізувала ОСОБА_6 жителю с.Базар Чортківського району Тернопільської області (анкетні дані змінено), дві пляшки горілки під торговою маркою «Пшенична Олександрія» ємкістю 0,5 літра по ціні 30 гривень за пляшку, горловини яких обклеєні марками акцизного податку із серією та номером 11 АААД960734, 11 АААД 960746 з явними ознаками підробки.

Згідно висновку судової технічної експертизи № 1.1-152/16 від 22.07.2016 року марки акцизного податку із серією та номерами 11 АААД960734, 11 АААД 960746 виготовлені не на підприємстві України, що спеціалізується на їх виготовлені.

Таким чином, ОСОБА_1, обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 199 КК України за ознаками: незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збуті незаконно виготовлених марок акцизного податку.

Крім того, 24.05.2016 року біля 16.30 години, ОСОБА_6, житель с. Базар Чортківського району Тернопільської області (анкетні дані змінено), перебуваючи в приміщені продуктового магазину «Десант» в с.Джурин, Чортківського району Тернопільської області, придбав у продавця ОСОБА_1 одну пляшку горілки «Пшенична Олександрія» ємкісті 0,5 літра по ціні 30 гривень за пляшку. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2-223/16 від 16.06.2016 року, рідина у скляній пляшці з художньо оформленою етикеткою горілки «Пшенична Олександрія горілка» - є водно-спиртовою сумішшю, яка за фізико-хімічним показниками: повнотою наливу та міцністю не відповідає вимогам ДСТУ 4256:200 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Також, 13.07.2016 року біля 17.30 години в ході проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_5, перебуваючи на робочому місці у приміщенні магазину «Десант» з адресою: с. Джурин, Чортківського району Тернопільської області, незаконно реалізувала ОСОБА_6, жителю с.Базар Чортківського району Тернопільської області (анкетні дані змінено), дві пляшки горілки під торговою маркою «Пшенична Олександрія» ємкістю 0,5 літра по ціні 30 гривень за пляшку. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2-354/16 від 27.07.2016 року рідини, у скляних пляшках з художньо оформленими етикетками горілки «Пшенична Олександрія горілка» - є водно-спиртовими сумішами, які за фізико-хімічним показником - міцністю, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі Технічні умови».

Таким чином, ОСОБА_8, обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України за ознаками: незаконне придбання з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_1, просить вирок суду скасувати в частині призначеного судом першої інстанції покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_1 покарання:

- за ч. 1 ст. 199 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 204 КК України штраф в розмірі 1100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що еквівалентно 18700 гривень.

Остаточне покарання ОСОБА_1 визначити за правилами ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного судом покарання, встановивши іспитовий строк терміном 1 (один) рік.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що санкція ч.1 ст. 199 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до семи років. Однак суд призначив обвинуваченій ОСОБА_1 два роки шість місяців позбавлення волі, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинувачену ОСОБА_1, в судових дебатах її захисника, які не заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено та кваліфікація її дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується призначеного ОСОБА_1 покарання, яке на думку прокурора є необґрунтованим внаслідок невідповідності межам, установленим у санкції статті Особливої частини кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, то колегія суддів дійшла наступного.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_1, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення їй покарання у виді позбавлення волі.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частині санкції) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Відповідно до санкції ч.1 ст.199 КК України мірою покарання за вчинення даного злочину є позбавлення волі на строк від 3 (трьох) до 7 (семи) років.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_1, суд повинен був врахувати вимоги закону та призначити останній покарання в межах санкції ч.1 ст. 199 КК України, тобто не менше 3 років та не більше 7 років.

Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_1, в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 65 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.199 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, що є нижче встановленої межі санкції вказаної статті.

Призначене обвинуваченій покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої статті КК України, суд в своєму рішенні також не обґрунтував.

Оскільки призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_1 не відповідає закону, вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання відповідно до вимог ст. 420 КПК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 колегія суддів враховує конкретні обставини справи, тяжкість вчинених правопорушень, які відносяться до середньої тяжкості та тяжких, особу винної, яка вини не визнала, не розкаялась у вчиненому. До обставин, що пом'якшують покарання, відноситься те, що обвинувачена позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину із вродженою вадою розвитку. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 слід призначити покарання за ч.1 ст.199 КК України у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального, передбаченого санкцією цієї статті та за ч.1 ст. 204 КК України - у виді штрафу, застосувавши правила складання покарань.

Водночас, враховуючи пом'якшуючі покарання обставини, зокрема те, що обвинувачена позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину із вродженою вадою розвитку та за відсутності обставин, які обтяжують покарання колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування призначеного покарання та вважає за можливе застосувати до ОСОБА_1 ст. 75 КК України та звільнити її від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк та обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

Таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області Мукана І.Я.- задовольнити.

Вирок Чортківського районного суду від 27 квітня 2018 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_1 - скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_1 засудженою:

- за ч. 1 ст. 199 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі 1100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що еквівалентно 18700 гривень.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного судом покарання, встановивши іспитовий строк терміном 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_1 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.Є. Лекан