Постанова № 76393881, 11.09.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/1240/18

Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Рєзнікової С.С.

суддів: Бегунца А.О. , Старостіна В.В.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Київській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.04.2018, суддя Панов М.М., ухвалене за адресою вул. Мар'їнська, 18-Б-3, м. Харків, 61004, повний текст складено 18.08.18 по справі № 820/1240/18

за позовом ОСОБА_1

до Управління Державної міграційної служби України в Київській області

про визнання рішення протиправним,

ВСТАНОВИВ:

21.02.2018р. позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Київській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину В’єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017;

- скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину В’єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржувані рішення та дії відповідача є протиправними та такими, що суперечать нормам законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.04.2018р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину В’єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017 та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Київський області про скасування громадянину В’єтнаму ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017.

Не погодившись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

20.07.2018р. позивачем до суду апеляційної інстанції надано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

20.07.2018р. представником позивача подано до суду апеляційної інстанції заяву з питань відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що позивач, громадянин В’єтнаму ОСОБА_1, як законний представник неповнолітньої дитини, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» рішенням ВГІРФО ГУМВС України в Київський області від 28.08.2006 отримав дозвіл на імміграцію в Україну, як батько іммігрантки, його неповнолітньої дитини.

Позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні НОМЕР_1 від 28.08.2006, в якій відображене місце реєстрації позивача.

15.12.2011 Московським РВ ГУ МВС України в Харківський області зареєстровано місце проживання позивача за адресою АДРЕСА_1.

08.08.2012 УГІРФО ГУМВС України в Харківський області видало позивачу посвідку па постійне проживання в Україні НОМЕР_2 замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 від 28.08.2006.

16.02.2018 адвокатом позивача ОСОБА_4 отримано копію рішення УДМС України в Київський області про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну №151 від 02.11.2017.

Рішенням УДМС України в Київський області від 02.11.2017 №151 позивачу скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, яке прийнято на підставі п. 1 та п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

Зазначене рішення прийнято на підставі висновку Управління Державної міграційної служби України в Київський області перевірки законності надання дозволу на імміграцію Україну громадянину Соціалістичної республіки В’єтнам ОСОБА_1 від 02.11.2017.

Як свідчать матеріали справи, позивач - Громадянин В’єтнаму ОСОБА_1 разом з донькою, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, отримав дозвіл на імміграцію в Україну відповідно п. 6 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» та набув статус іммігранта.

Донька позивача, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженка міста Харкова, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походження відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про імміграцію», про що також підтверджено відповідачем.

При наданні позивачу дозволу на імміграцію в Україні, УГІРФО УМВС України в Київській області досліджував правові підстави залишення на постійне проживання на території України позивача та перевіряв наявні документи, керуючись пунктом п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію".

Для отримання дозволу на імміграцію позивачем були надані усі необхідні документи, згідно ст. 9 Закон України «Про імміграцію». Будь-яких зауважень до наданих документів на момент отримання дозволу у УГІРФО УМВС України в Київській області не виникло. Надані документи на момент отримання дозволу були чинні. Підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, на момент отримання дозволу, визначених ст. 10 Закону України "Про імміграцію", у УГІРФО УМВС України в Київській області не зазначено.

Як результат, рішенням УГІРФО УМВС України в Київський області на підставі Закону України «Про імміграцію» позивачу - громадянину В’єтнаму ОСОБА_1, був наданий дозвіл на імміграцію в Україну та 28.08.2006 було документовано посвідкою на постійне проживання в Україні.

В 2011р. позивач переїхав на постійне проживання до м. Харкова. 15.12.2011 Московським РВ ГУ МВС України в Харківський області зареєстровано місце проживання позивача за адресою АДРЕСА_1.

08.08.2012р. УГІРФО ГУМВС України в Харківський області видало позивачу посвідку па постійне проживання в Україні НОМЕР_2 замість посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 від 28.08.2006.

15.09.2008р. Московським РВ ХМУ УМВС України в Харківський області позивач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2.

Однак, у 2017р. за таких же обставин УДМС України в Київській області прийняв протилежне рішення від 02.11.2017 №151 з підстав п. 1 та п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» та прийшов до висновку, що дозвіл на імміграцію позивачу надано усупереч законодавства та підлягає скасуванню.

Підставою для скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання позивачу слугував висновок від 02.11.2017, за результатами перевірки яким визначено, що позивачу надано дозвіл на імміграцію та документовано посвідкою на постійне проживання не на підставах передбачених Законом України "Про імміграцію" а саме те, що неповнолітня дитина позивача ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, на момент прийняття документів у її батька, не мала дозволу на імміграцію, а також не було підтверджено їй належність до громадянства. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання. А тому, відповідно до частини 4 статті 29 Цивільного кодексу України, місце проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків. Тобто отримати дозвіл на імміграцію в Україну особа віком до 10 років могла тільки спільно з батьками, а не самостійно.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не враховано, що позивач є законним представником своїх неповнолітніх дітей, а, відповідно, до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річиого віку та до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Так, порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне проживання та вирішення інших питань, пов'язаних з імміграцією іноземців та осіб без громадянства, визначається Законом України «Про імміграцію».

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про імміграцію» спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 4 цього Закону квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.

Пунктом 3 частини 3 статті 4 зазначеного закону передбачено, що дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Відповідно до ч. 6 статті 7 Закон України «Про громадянство» особа, яка народилася на території України від іноземця і особи без громадянства, які на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства того з батьків, який є іноземцем, є громадянином України.

Відповідачем підтверджено, що позивач отримав дозвіл на імміграцію в Україну з підстав п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», тобто є батьком іммігранта. Відповідачем підтверджено та не спростовано, що позивач та його неповнолітня дитина на момент отримання дозволу на імміграцію знаходилися на законних підставах на території України. Відповідачем також не спростовано те, що дитина народилась на території України та має право на отримання громадянства України.

Отже, з підстав того, що позивач є батьком дитини (його неповнолітньої доньки, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки м. Харкова), яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням і набув статус іммігранта.

Позивач, як законний представник дитини, подав документи на отримання дозволу на імміграцію дитиною на підставі п. 3 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» та подав документи стосовно того, що він є батьком, іммігранта, користуючись п. 6 ч. 2 ст. 4 цього Закону.

Посадовими особами ВГІРФО ГУМВС України в Київській області прийнято одне рішення стосовно дитини та батька щодо отримання дозволу на імміграцію ними.

Але, відповідачем не доведено, що у дитини та у батька на той час не було підстав для отримання дозволу на імміграцію.

Отже, висновком про проведення перевірки щодо надання дозволу на імміграцію позивачу, відповідачем викладені припущення щодо протиправних дій вчинених з боку посадових осіб при надання дозволу на імміграцію, але відносно протиправних дій позивача не надано жодних висновків.

Крім того, з приводу надання дозволу на імміграцію з боку посадових осіб УГІРФО ГУМВС України в Київській області була проведена перевірка щодо набуття дозволу на імміграцію позивачу у 2006 році та підстав для відмови не знайдено, про що також підтверджує проведена перевірка відносно позивача щодо отримання дозволу на імміграцію посадовими особами УГІРФО ГУМВС України в Харківській області при документуванні посвідкою на постійне проживання у 2012р. серії ХР 26467.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про імміграцію», заяви про надання дозволу на імміграцію подаються особами, які перебувають в Україні на законних підставах, до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції. Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечу формування державної політики у сфері охорони здоров'я. Крім зазначених документів подаються для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні. Якщо за дії, пов'язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством України передбачена сплата державного мита або консульського збору, разом із заявою подається документ про його сплату. У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу па імміграцію не приймається.

Статтею 12, 13 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2)іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Як свідчать матеріали справи, в рішенні УДМС України в Київській області від 02.11.2017 зазначено, що дозвіл на імміграцію в Україну позивачу скасовано з підстав п. 1 та п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», а саме: якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність та в інших випадках, передбачених законами України».

Але, при посиланні на п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» є відсилочною нормою законодавства, а тому має бути зазначена норма іншого закону, яка передбачає інші підстави для скасування дозволу на імміграцію в Україну, крім тих, що наведені у ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

Крім того, при винесенні оскаржуваного рішення, іншої норми законодавства Відповідачем не зазначено.

За умов п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» визначено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, тобто закон визначає декілька обов'язкових складових щодо визнання.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації до офіційного документа, яка повністю або частково не відповідає дійсності. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам. Під підробленням документа потрібно розуміти як повне виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа. В останньому випадку (так звана переробка) перекручення істини відбувається шляхом внесення у документ неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних записів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання, підробка підпису, переклеювання фотографій, проставляння на документі відбитка підробленої печатки тощо). Документами що втратили чинність вважається, у разі якщо документи надані посадовою особою або юридичною особою приватного права, яка не мала на то повноважень або надано особою зловживаючи владою.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем в розумінні положень ст. 74 КАС України не надано доказів того, що документи позивача, на підставі яких 28.08.2006р. відділом ГІРФО УМВС України в Київський області надано дозвіл на імміграцію в Україну, є незаконно виданими.

Крім того, при прийнятті 02.11.2017 УДМС України в Харківський області рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну позивачу, мало місце порушення відповідачем "Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень", Конституції України.

Рішення було прийнято відповідачем всупереч Європейської конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства та порядок надання таким особам дозволу на імміграцію в Україну визначені Законом України від 07.06.2001 №2491-III «Про імміграцію» з наступними змінами та доповненнями (надалі - Закон №2491-III), постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 «Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання» (надалі - Постанова № 1983), постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251 «Про затвердження Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983» (надалі - Постанова № 251).

Згідно із п. 21 Постанови 1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Відповідно до п. 22 Постанови 1983, для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв тішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного тішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

За умов п. 23 Постанови 1983, ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Відповідно до Указу Президента України від 09.12.2010р. №1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» та постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2011 року № 346 «Про ліквідацію урядових органів» ліквідовано Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб та утворено Державну міграційну службу України (далі - ДМС України), на яку покладено функції з реалізації державної політики з питань громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, а також у справах міграції в межах, визначених законодавством про біженців.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2011р. №346 встановлено, що урядові органи, які ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови (в т.ч. Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб), продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень відповідним міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади.

Указом Президента України «Питання Державної міграційної служби України» від 06.04.2011р. №405/2011 затверджено Положення про Державну міграційну службу України, згідно з п. 1 якого Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України.

15.06.2011 Кабінет Міністрів України прийняв постанову №658 "Про утворення територіальних органів Державної міграційної служби", якою постановив утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної міграційної служби за переліком згідно з додатком. Міністерству внутрішніх справ до врегулювання питання щодо організації діяльності територіальних органів Державної міграційної служби, що утворюються згідно з пунктом 1 цієї постанови, вжити заходів до їх розміщення у приміщеннях територіальних органів та підрозділів Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб урядового органу, який діяв у системі Міністерства внутрішніх справ, що ліквідуються.

Наказом МВС України №626 від 17.07.2012 було зобов'язано начальників головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областям містах Києві та Севастополі: ужити заходів щодо завершення до 1 серпня 2012 року розгляду територіальними органами та підрозділами ДДГІРФО заяв громада України, іноземців та осіб без громадянства, термін розгляду яких закінчу 31 липня цього року; у період з 1 по 15 серпня 2012 року організувати комісійну передачу територіальним органам та підрозділам ДМС матеріалів указаних у 1.1 цього наказу питань, провадження за якими не завершено; організувати прийняття та завершення розгляду зазначених у п. 1.2 цього наказу матеріалів у визначені законодавством строки.

В спірних правовідносинах предметом є скасування рішення УДМС України в Київській області від 02.11.2017 про скасування рішення про набуття громадянства позивачу, яке прийнято 28.08.2006.

З огляду на зазначене, відповідно до Наказу МВС України №626 від 17.07.2012, керівник територіального органу департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, повинен був організувати комісійну передачу територіальним органам та підрозділам ДМС матеріалів указаних у п. 1.1 цього наказу питань, провадження за якими не завершено.

Окрім того, пунктом 21 Порядку 1983 визначено, що дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про падання такого дозволу.

Однак, позивачем подавалися документи щодо оформлення дозволу на імміграцію в Україну до ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, коли рішення про скасування рішення про надання дозволу на імміграцію приймає УДМС України в Київській області, чим порушив норми чинного законодавства.

Як свідчать матеріали особової справи позивача, провадження за заявою про оформлення дозволу на імміграцію позивачу завершено у 2006 році, а тому дана справа повинна знаходитись у галузевому архіві ГУМВС України в Харківській області, що є підставою вважати як невиконання посадовими особами Наказу МВС України 626 від 17.07.2012.

Також, оскаржуване рішення відповідача прийняте з порушенням Закону України "Про охорону дитинства".

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

На порушення зазначених приписів законодавства свідчить те, що відповідачем не вивчались обставини наявності у позивача родини, зокрема малолітньої дитини: ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_5, яка народилась в Україні і має право на набуття громадянства України.

Відповідно до положень ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України.

Відповідачем не враховано, що позивач є законним представником своїх неповнолітніх дітей, а, відповідно, до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річиого віку та до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Норма також закріплена в п. 1.9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.

Так, матеріалами справи підтверджено, що позивач має неповнолітніх дітей.

Відповідно до ст. 9, 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Так, міжнародними договорами, ратифікованими Україною встановлено, що дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (Конвенція про права дитини, затверджена ООН від 20 листопада 1989 рорку, Конвенція (Конвенцію ратифіковано постановою ВР №789-ХІІ від 27.02.91 (ст.9 ); дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини (Конвенція про контакт з дітьми (ETS №192) (укр/рос) №ETSN192, 15.05.2003, Конвенція, Рада Європи ( Конвенцію ратифіковано з заявою Законом № 166-V від 20.09.2006 (ст. 4).

Статтею 11, 12, 14 Закону України "Про охорону дитинства" визначено, що кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і маги мають рівні права та обов'язки щодо своїх І дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення І інтересів своєї дитини. Виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних (здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили. Отже нормами національного законодавства та міжнародного законодавства передбачено, що батьки мають мешкати разом з дітьми. Розлучення батька/матері з дитиною може мати місце лише в інтересах дитини.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, слід застосувати положення ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно судової практики: "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання" (постанова по справі "МакМайкл проти Сполученого Королевства" (McMichael v. United Kingdom) від 24.02.1995, Series A, №307, p. 55, § 86). Отже втручання органу державної влади в сімейне життя Позивача є неправомірним, не враховувалось неповнолітній вік дитини, законні права дитини на проживання разом з батьками.

Крім того, згідно положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав кожна людина зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції від 18.04.2018р. відповідає вимогам ст. 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Стосовно поданої представником позивача 20.07.2018р. заяви з питань відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ч.1, ч. 3, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, слід враховувати, що за змістом статті 139 КАС України розподілу підлягають усі здійснені документально підтверджені судові витрати.

Матеріали справи містять копію договору про надання правової допомоги №Д-7/18 від 22.01.2018, копію додаткової угоди №1 від 22.01.2018 до Договору № Д-7/18 від 22.01.2018, копія довідки ПАТ КБ «ПриватБанк» про відкриття розрахункового рахунку на ім'я ОСОБА_4, копії квитанцій про оплату послуг від 16.07.2018р., копія акту виконаних робіт №2 від 19.07.2018 до договору №Д-7/18 від 22.01.2018, копія звіту банку ПАТ КБ «Приватбанк» за р/рахунком НОМЕР_4.

З урахуванням розміру задоволених позовних вимог, суми підтверджених судових витрат, понесених позивачем в ході розгляду даної справи, відшкодуванню на користь позивача підлягає сума 2000 грн. 00 коп.

Керуючись ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Київській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.04.2018 по справі № 820/1240/18 залишити без змін.

Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Київській області (04073, м. Київ, вул. Петропавлівська, 11, код ЄДРПОУ 37508470) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (АДРЕСА_1) витрати пов'язані з правничою допомогою адвоката у розмірі 2000 грн. (дві тисячі грн. 00 коп.).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.С. Резнікова Судді(підпис) (підпис) А.О. Бегунц В.В. Старостін

Повний текст постанови виготовлено 11.09.2018р.