Постанова № 76379957, 05.09.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/13322/17 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

Суддів: Шелест С.Б.,

Пилипенко О.Є.,

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариство «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариство «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Група «УМБВ», Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», Публічного акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6350-р/пк-пз від 13.09.2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2018 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити адміністративний позов.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 22 серпня 2017 року ТОВ «Група «УМБВ» подано скаргу № 201708-30 до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідній скарзі учасник повідомив про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 1 та просив, зокрема, зобов'язати ПАТ «Укртрансгаз» скасувати протокол від 17.08.2017 року № 17/049-р1-л1.

Скаржник у скарзі посилався, що згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 року № 17/049-р1-л1 підставою для відхилення пропозиції останнього за лотом № 1 було те, що серед документів, які підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, надано довіреність на особу, що підписала банківську гарантію, яка не відповідає вимогам чинного законодавства України. Водночас, тендерна документація Замовника не містить жодної вимоги щодо необхідності надання документів на підтвердження повноважень особи, що підписала банківську гарантію, а отже, довіреність на підписанта банківської гарантії не є тим документом, що повинен надаватися у складі тендерної пропозиції учасника. Учасником в скарзі також зауважувалося, що іншим учасником - ПАТ «НАК «Нафтогаз України», у складі тендерної документації взагалі не надано документу, який би посвідчував повноваження особи, що підписала банківську гарантію, а тому відповідне свідчить про об'єктивний та неупереджений розгляд тендерної пропозиції ТОВ «Група «УМБВ». Також Учасник в скарзі зауважив, що у якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» завантажено два файли: «БГ № ГP34HAKB17K.pdf» та «БГ№ ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s». У тексті документу в файлі «БГ № ГР34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією № ГР34НАКВ17К від 03.08.2017 року, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.gov. ua/verifv.

Однак, при завантаженні файлів для перевірки ЕЦП за вищевказаною веб-адресою, на сайті видається повідомлення «Файл має невірний формат». При цьому, файл «БГ № ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s» є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладання ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомоги стандартних програмних комплексів, а отже ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації. В скарзі ТОВ «Група «УМБВ» ствердило, що, на його думку, наявні підстави стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» умовам тендерної документації, що є підставою для відхилення такої пропозиції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовник надав пояснення № 1001ВИХ-17-4179 від 07.09.2017 щодо розгляду скарги № 201708-30 від 22.08.2017, в яких зазначив, що банківська гарантія ПАТ «РВС «Банк» від 07.08.2017 № 4167-17Г підписана Радником голови правління ПАТ «РВС «Банк» - ОСОБА_3, за змістом відповідає вимогам тендерної документації, але не відповідає вимогам чинного законодавства через помилку довіреності особи, яка підписала гарантію, що призвело до невизначеності представника, а саме:

- довіреністю від 14.06.2017 № 812/17 ПАТ «РВС БАНК» уповноважив Радника голови правління ПАТ «РВС БАНК» ОСОБА_3 (особа чоловічої статі) представляти інтереси ПАТ «РВС БАНК» перед юридичними особами;

- право підписувати гарантійні листи, як зазначено у довіреності, надається невстановленій особі жіночої статі, позначеній у довіреності словом «їй».

Тобто, існує невідповідність довіреності представника ПАТ «РВС БАНК» в частині зазначення статі та відсутнє наступне схвалення ПАТ «РВС БАНК» вчиненого ним правочину. Окрім цього, Замовник повідомив (щодо відхилення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» з підстав неможливості перевірки за допомогою стандартних програмних комплексів електронного цифрового підпису гарантій ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03.08.2017), що під час кваліфікації ПАТ «Укртрансгаз» встановлено відповідність тендерних пропозицій ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації, а саме п. 3 Вимог до банківської гарантії, наведених в Додатку VI, згідно з яким банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо), зокрема, було перевірено достовірність електронних цифрових підписів.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу Учасника від 22.08.2017, зареєстрованої в електронній системі закупівель за № UA-2017-07-07-001076-b.c1, щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, постановила зобов'язати ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Група «УМБВ» у процедурі закупівлі - «ДК 021-2015:09120000-6. Газове паливо - 4 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-001076-b, за лотом № 1. Відповідне рішення мотивовано тим, що пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена, чим порушено право Учасника на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з наступного.

За визначенням, наведеним в п. 29 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) тендерною документацією визнається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

У відповідності до п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація повинна містити, зокрема розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відхилення тендерної пропозиції, тобто пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ст. 1), відбувається, зокрема, коли учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, або в разі якщо учасник тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII).

Пунктом 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету (протокол № 17/049 від 06 липня 2017 року) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається замовником).

У відповідності до пункту 2 розділу III Документації, замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п.11 зведеної інформації про закупівлю.

Банківські реквізити замовника для оформлення забезпечення тендерної пропозиції:

- одержувач: Публічне акціонерне товариство акціонерний банк «Укргазбанк»;

- юридична адреса: Україна, 03087, м. Київ, вул. Єреванська, 1;

- поштова адреса: Україна, 01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, буд. 16-22, SWIFT-код: UGASUAUK.

Для нерезидентів сума забезпечення тендерної пропозиції визначається як еквівалент зазначеної вище суми у валюті тендерної пропозиції, за курсом НБУ на момент оформлення забезпечення тендерної пропозиції.

Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VI. Гарант відповідає перед Замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатить на рахунок Замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником Процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.

Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.

Усі витрати, пов'язані з наданням забезпечення тендерної пропозиції покладаються на учасника.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен становити не менше 120 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

В разі, якщо замовником не завершено процедуру закупівлі, а строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника є меншим, ніж строк дії тендерної пропозиції, замовник має право вимагати від учасника подовжити строк дії такого забезпечення до кінцевої дати дії тендерної пропозиції. Відповідні зміни до забезпечення тендерної пропозиції учасника вважаються внесеними в разі своєчасного надання замовнику відповідної/-их інформації/документів в письмовому та/або електронному вигляді.

В разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

Додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - «Гарантія»;

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов'язання банку-гаранта протягом п'яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв'язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов'язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Відповідачем було встановлено, що у складі пропозиції учасника за лотом № 1 містилась банківська гарантія від 07.08.2017 року № 4167-17Г ПАТ «РВС БАНК», яка підписана Радником голови правління ПАТ «РВС «Банк» - ОСОБА_3 на підставі довіреності від 14.06.2017 року № 812/17.

У пропозиції учасника також містилась довіреність від 14.06.2017 року № 812/17 ПАТ «РВС БАНК», якою Голова правління банка уповноважує Радника голови правління ПАТ «РВС «Банк» - ОСОБА_3 від імені банку, зокрема, укладати, підписувати, змінювати договори про надання банківських гарантій.

Оскільки банківська гарантія щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідала вимогам Документації, містила електронно-цифровий підпис, що не заперечувалось позивачем (вказаний факт також відображено в Рішенні), а вимога (зміст, форма, порядок надання) щодо довіреності на особу, яка підписала банківську гарантію, не містилась в Документації, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у Замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції Учасника.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що аргументи про видачу довіреності від 14.06.2017 року № 812/17 невстановленій особі жіночої статі є невмотивованими, оскільки вказана довіреність видана ОСОБА_3, як Раднику голови правління ПАТ «РВС «Банк», та, в той же час, видача такої довіреності з визначенням в ній певної посади, яку займав ОСОБА_3, не обмежує, по суті, факт зазначення в довіреності про надання повноважень останньому, як, при цьому, фізичній особі.

Тобто, видача довіреності, в силу ст.ст.237, 244 Цивільного кодексу України, пов'язана з представництвом по ній в контексті питань наданих повноважень особі, чим не обмежується виклад звернень до такої виключно в аспекті за посадою.

Відповідачем було відображено, яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року за № ГР34НАКВ17К, Замовник пояснити не зміг; представник Замовника зазначив, що не виключає наявності «людського фактору»; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03.08.2017 за № ГР34НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», Замовник зазначив про відсутність таких документів.

В частині доводів щодо відсутності підстав для відхилення Антимонопольного комітету України пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України», слід зазначити, що під час дослідження доказів у справі судом здійснювалося дослідження (перевірка) пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України», зокрема, файлу «БГ № ГР34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією № ГР34НАКВ17К від 03.08.2017 року, та встановлено, що даний файл завантажується зі статусом «невірний формат» і не підтверджується достовірність електронного цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року, про що, як вже зауважувалось, також стверджувалося Колегією АМК України і викладено в оспорюваному рішенні.

Доказів, які б спростовували встановлені відповідачем в рішенні обставини позивач суду не надав, що свідчить про невідповідність пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації.

Крім того, судом першої інстанції вірно звернуто увагу на ст.25 Закону, за наслідком якої дослідженню по даній справі підлягає саме доказ завантаженого в електронному вигляді через електронну систему закупівель ПАТ «НАК «Нафтогаз України» файлу «БГ № ГР34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією № ГР34НАКВ17К від 03.08.2017, а не додатково подані при розгляді справи для дослідження судом докази, що містять інформацію стосовно файлу «БГ № ГР34HAKB17K.pdf». Відтак, з огляду на зазначене, подані додатково докази не можуть вважатися належними та достовірними в аспекті ст.ст. 73, 75 КАС України.

Факт не перевірки, станом на момент прийняття Замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій, наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 року підтвердив представник (секретар тендерного комітету) Замовника на засіданні Колегії АМК України, що відображено в Спірному рішенні, обставини чого, відповідно, не спростовуються викладеною ПАТ «Державний ощадний банк України» у листі № 48-11/1053/1583/15837/2017-00/ВИХ від 22.08.2017 року інформацією щодо підтвердження цифрового підпису.

Згідно пункту 3 Додатку VI до тендерної документації «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)» зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

Наведена вимога передбачає можливість Замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, «Вимоги до банківської гарантії» не передбачають можливість з'ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення Замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

З огляду на викладене колегією АМК України встановлено, що замовником у ході проведення процедури закупівлі допущені порушення, які на час прийняття колегією даного рішення можливо виправити шляхом зобов'язання Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції скаржника та рішення про допущення до аукціону Пропозиції ПАТ«НАК «Нафтогаз Україна» за лотом №1.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення адміністративного позову.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И ЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариство «Укртрансгаз» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: С.Б.Шелест

О.Є.Пилипенко

Повний текст постанови виготовлено 07 вересня 2018 року.