Ухвала суду № 76367295, 06.09.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 227/5525/15-к

Номер провадження 11-кп/775/240/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Акуленка В.В.,

суддів Стародуб О.Г., Шигірт Ф.С.,

при секретарі Самойленко Г.Г.,

за участю прокурора Саліхова А.А.,

захисника Акінчиної І.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29 серпня 2017 року відносно ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29 серпня 2017 року,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Білозерське Донецької області, громадянина України, з вищою базовою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого неповнолітню дитину ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, інваліда 3 групи, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 на момент вчинення інкримінованих злочинів не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3( трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі. Стягнуто витрати на залучення експерта у розмірі 491,04 грн. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку обвинувачений 03 вересня 2015 року, приблизно о 17:00, знаходячись біля зупинки громадського транспорту, розташованій по вул. Горького, м. Білозерське, Донецької області, побачив декілька кущів дикорослої коноплі, з них він зірвав листя та верхівки, з метою подальшого виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для особистого вживання, без мети збуту, тобто незаконно придбав. Після чого, він загорнув зірвані листя та верхівки кущів дикорослої коноплі в папір та почав зберігати при собі з метою подальшого виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Того ж дня, 03 вересня 2015 року ОСОБА_2 переніс зірвані листя та верхівки кущів дикорослої коноплі за гаражний масив по вул. АДРЕСА_2, м. Білозерське, Донецької області, розташований між котельною ЗОШ №18 та Білозерською ЦМЛ, де вищевказані листя дикорослої рослини коноплі, ОСОБА_2 розложив в кущах та залишив сушити до 05.09.2015року. 05 вересня 2015 року, приблизно о 12 годині ОСОБА_2, в кущах, на ділянці місцевості, розташованій за гаражним масивом, розташованих між котельною ЗОШ №18 та Білозерською ЦМЛ по вул. АДРЕСА_2 м. Білозерське Донецької області, подрібнив руками листя дикорослих рослин коноплі, які він раніше там залишив сушити та таким чином незаконно, для особистого вживання, без мети збуту, виготовив 10,28г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 9,25г. Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_2 помістив до газетного згортку, який поклав до задньої кишені одягнутих на ньому джинсових брюк та в подальшому незаконно зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту. Після того, 05 вересня 2015 року, приблизно о 12:30 хвилин, на території масиву гаражів, розташованих між котельною ЗОШ №18 та Білозерською ЦМЛ по вул. АДРЕСА_2 м. Білозерське Донецької області, ОСОБА_2 був зупинений працівниками поліції та в подальшому на території вказаного масиву гаражів, з письмової згоди ОСОБА_2 в присутності двох понятих, був проведений огляд його особистих речей, в ході якого, у ОСОБА_2 було виявлено та вилучено вищевказаний належний йому газетний згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 10,28г. яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 9,25г, який він незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, 11 вересня 2015 року, приблизно о 11:20, ОСОБА_2, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3, біля дерева знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходився пластмасовий медичний шприц проградуйований на 2 мл., з рідиною жовтого кольору, та взяв його собі, тим самим незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту, придбав 1,832 грама рідини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,024 грама, після чого ОСОБА_2 вказаний медичний шприц поклав до правої передньої кишені одягнутих на ньому джинсових брюк та в подальшому незаконно, повторно, зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту. Після того, приблизно о 11:40 11 вересня 2015 року, ОСОБА_2 був зупинений працівниками поліції, біля першого під'їзду будинку № АДРЕСА_3 та в подальшому о 12:18, з письмової згоди ОСОБА_2, в присутності двох понятих, був проведений огляд його особистих речей, в ході якого, ОСОБА_2 самостійно, з правої передньої кишені одягнутих на ньому джинсових брюк, дістав та надав для огляду вищевказаний пластмасовий медичний шприц проградуйований на 2 мл. з рідиною жовтого кольору масою 1,832 грама, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,024 грама, що було оглянуто та вилучено, який він незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

На вказане рішення обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити. Заявляє клопотання про допит свідків. Вказує, що при постановленні вироку не вірно відображені показання свідків за ч. 2 ст. 309 КК України. При призначенні покарання не враховано ряд пом'якшуючих обставин, а саме наявність неповнолітнього сина, інвалідності та позитивної характеристики з місця мешкання. Зазначає, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України він не вчиняв. Кримінальне провадження відносно нього сфальсифіковано працівниками поліції.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ніким не оскаржується, тому відповідно до ст. 404 КПК України не перевіряється.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України при викладених у вироку обставинах підтверджені наявністю зібраних у встановленому законом порядку доказами, перевіреними у суді та наведеними у вироку.

Так, під час огляду місця події від 13.02.2016 року, на підставі добровільної згоди ОСОБА_2, у нього був вилучений шприц, з рідиною коричневого кольору. Відповідно до висновку експерта вказана рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Маса опію становить 0,041 грама.

Вказана слідча дія біла проведена в присутності понятих та зафіксована на відео, згідно якого обвинувачений вказав, що у шприці знаходиться ширка, яку він підібрав для себе, оскільки тривалий час вживає наркотики. Жодні порушення КПК, які б свідчили про недопустимість вказаного доказу відсутні.

Крім того, наявність відеозапису, в повному обсязі дозволяє перевірити порядок та законність вчинених органом досудового розслідування дій, а тому додаткове підтвердження цих обставин, шляхом допиту понятих, в даному випадку є недоцільним, тому клопотання обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Зазначені докази у своїй сукупності доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України поза розумним сумнівом, тому його апеляційна скарга також задоволенню не підлягає.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Наявність у ОСОБА_2 неповнолітнього сина, інвалідності та позитивної характеристики за місця мешкання судом враховані в повному обсязі, тому його доводи в цій частині є безпідставними.

Що стосується заявленого обвинуваченим клопотання про зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув'язнення до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, то воно, з огляду на позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_2 вчинив інкриміновані злочини до 20 червня 2017 року.

Так, при обчисленні строків досудового тримання під вартою відносно обвинуваченого, мають бути застосовані вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VIII, тобто з моменту його взяття під варту в межах кримінального провадження, яке є предметом розгляду суду, по день набрання вироком законної сили.

Фактично, у даному кримінальному провадженні, обвинувачений тримається під вартою на підставі ухвали від 12 липня 2016 року (а.к.п. 208 т. 1).

Разом з тим, оскаржуваним вироком обвинуваченому, за вищевказаним принципом, зарахований в строк покарання строк тримання під вартою з 15 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року.

Тобто судом безпідставно, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахований в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 15 лютого 2016 року, оскільки строк попереднього ув'язнення ОСОБА_2 у даному кримінальному провадженні розпочався лише 12 липня 2016 року.

Разом з тим, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 404 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості виправити зазначені порушення, оскільки фактично вийде за межі апеляційної скарги та погіршить становище обвинуваченого.

Більш того, за таких обставин, зазначене рішення суду щодо зарахування ОСОБА_2 в строк покарання строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі набуває чинності в момент проголошення даної ухвали апеляційного суду.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне здійснити залік досудового тримання обвинуваченого з 20 червня 2017 року по 06 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838 - VIII.

Так, обвинувачений тримається під вартою з 15 лютого 2016 року по 06 вересня 2018 року. Весь цей строк, на підставі вищевказаного закону, обчислюється з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене та з урахуванням строку покарання, що призначений обвинуваченому, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_2, як такого, що повністю відбув призначене покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29 серпня 2017 року відносно ОСОБА_2 без змін.

Зарахувати ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по 06 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_2 з під варти в залі суду негайно, як такого, що повністю відбув покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді