Вирок № 76338916, 10.09.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/2971/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1238/18 Головуючий в 1-й інстанції - Горбачова Ю.В.

Єдиний унікальний № 320/2971/17

Категорія - ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Дадашевої С.В., Рассуждай В.Я.,

при секретарі Михайловському Д.С.,

за участю прокурора Мотренко М.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Савона В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12017080140001184 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Гончара Д.С. на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більше суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі. Згідно з ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 28.03.2017 року по 29.03.2017 року із розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 2 (два) дні позбавлення волі. Відповідно ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_2 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, строком на 3 (три) роки. На підставі до п. п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України на час випробування зобов'язано засудженого ОСОБА_2:

- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_2 з забороною покидати місце мешкання у період часу з 21-00 години до 06-00 години.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати в сумі 440 (чотириста сорок) гривень 20 копійок, за проведення судової хімічної експертизи (висновок експерта № 7-501 від 04.04.2017 р.). Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати в сумі 440 (чотириста сорок) гривень 20 копійок, за проведення судової хімічної експертизи (висновок експерта № 7-503 від 11.04.2017 р.). Стягнути з ОСОБА_2, на користь держави процесуальні витрати в сумі 440 (чотириста сорок) гривень 20 копійок, за проведення судової хімічної експертизи (висновок експерта № 7-504 від 11.04.2017 р.). В вироку вирішена доля речових доказів по справі,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 28.03.2017 року у вечірній час доби, знаходячись біля будинку № 71 по вул. Ломоносова в місті Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, взяв з собою, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, склала - 6,674 грам, який незаконно зберігав при собі з метою збуту до 19 години 20 хвилин, того ж дня, коли знаходячись біля будинку № 71 по вул. Ломоносова в місті Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_2, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, незаконно, шляхом продажу за 200 гривень, збув його ОСОБА_5

Крім того, 28.03.2017 року у вечірній час доби, знаходячись за місцем свого проживання, у будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, незаконно без мети збуту виділив частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину, склала 5,554 грам, який незаконно продовжував зберігати при собі до 19 години 35 хвилин 28 березня 2017 року, коли працівниками поліції біля будинку № 75 по вул. Ломоносова в місті Мелітополі Запорізької області, при проведенні обшуку затриманого ОСОБА_2, який в цей час перебував в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, було виявлено та вилучено вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс. Після чого, останню частину наркотичного засобу, ОСОБА_2, незаконно без мети збуту продовжував зберігати за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2, до 20 години 55 хвилин 28 березня 2017 року, коли працівниками поліції при проведенні обшуку будинку АДРЕСА_2, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, склала - 54, 368 грам. Всього у ОСОБА_2, було виявлено та вилучено в перерахунку на суху речовину 59, 922 грам особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу, який він незаконно зберігав без мети збуту при собі та за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість.

Згідно із ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В той же час, рішення про призначення ОСОБА_2 покарання із застосування ст.69 КК України, а також звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України прийнято районним судом без належного врахування обставин справи і тяжкості скоєного злочину. Як вбачається з вироку, суд прийшов до висновку про необхідність призначити покарання із застосування ст.69 КК України та звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням через те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, у скоєнні злочину розкаявся, позитивно характеризується за місцем мешкання, має на утриманні неповнолітню дитину, впродовж тривалого часу після вчинення злочину не порушував громадський порядок та не вчиняв протиправних злочинних дій.

Проте приймаючи таке рішення, суд не взяв до уваги тяжкість скоєних злочинів, зазначив про наявність обтяжуючої покарання обставини, але не врахував її при призначенні покарання, не надав оцінки тому, що один із злочинів був вчинений ОСОБА_2 у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

Сукупність наведених обставин, які як пом'якшують, так і обтяжують покарання, свідчать про можливість призначення обвинуваченому мінімального покарання у межах санкції статті. Однак не дивлячись на зазначені обставини, які, на думку сторони обвинувачення, свідчать про неможливість виправлення особи без ізолювання його від суспільства, судом застосовано положення ч.1 ст.69 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У порушення вимог ст. 323 КПК України висновки суду про каяття обвинуваченого у вироку не наведені, а тільки саме визнання вини обвинуваченого не дає підстав робити висновки щодо його розкаяння, оскільки відповідно до абз.4 п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, склалася. Під час досудового розслідування та в ході судового розгляду обвинувачений не піддавав свої суспільно-небезпечні діяння критичній оцінці, не засуджував свою противоправну поведінку.

Призначення саме такого покарання у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням особи від його відбування з іспитовим строком на 3 роки, с явно несправедливим через м'якість. Просить вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02.04.2018 відносно ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції діїОСОБА_2 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність частково заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом'якшення покарання.

За положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання за вчиненні ним кримінальні правопорушення, суд першої інстанції, як це зазначено у вироку, на виконання вимог ст. 65 КК України врахував ступінь їх тяжкості, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу винного, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, приймає активні заходи щодо пошуку постійної роботи.

Обставинами, що пом'якшують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю злочинів, і вважав, що зазначені обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного, складу його сім'ї і відношення до скоєного, дійшов висновку про можливість при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України застосування ст. 69 КК України, а тому призначив основне показання за цим законом у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті закону про кримінальну відповідальність, з чим в цілому погоджується і колегія суддів.

У зв'язку з цим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 ст. 69 КК України, зокрема про те, що під час досудового розслідування та в ході судового розгляду обвинувачений щиро не покаявся у вчиненому, оскільки це суперечить, як змісту обвинувального акту, де слідчий та прокурор визнали обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_2, щире каяття (а.п. 2) так і фактичній поведінці останнього під час судового провадження.

Разом із тим, фактично посилаючись у вироку на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування остаточного покарання з випробуванням.

Проте з таким висновком суду колегія суддів не може погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, достатньою мірою не врахував характеру та ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, не прийняв до уваги, що суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 307 КК України, визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров'ю населення. Крім того, суд не звернув уваги на те, що, по-перше, останній вчинив цей злочин у стані наркотичного сп'яніння, що є обставиною, що обтяжує його покарання, а по-друге, суд першої інстанції не дав належної оцінки і тим обставинам, що цейзлочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам, а в подальшому було вилучено у обвинуваченого особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 59,92 г.

Водночас суд першої інстанції не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і у вироку не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням співвідносяться з характером кримінально-караних діянь та особою обвинуваченого.

У контексті наведеного колегія суддів вважає прийнятними доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_2 покарання - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

При призначенні ОСОБА_2 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів, враховуючи, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро покаявся, активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті злочинів,позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, погоджується із рішенням суду про застосування до останнього ст. 69 КК України, бо воно ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону, вважає можливим, з урахуванням усіх обставин, встановлених судом першої інстанції, призначити ОСОБА_2, однакбільш м'яке за розміром, ніж суд першої інстанції, основне покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, яке належить йому відбувати реально, що буде в даному випадку відповідати вимогам законності та справедливості.

Крім того, ОСОБА_2 слід призначити за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, про що просить у своїй апеляційній скарзі прокурор, але без конфіскації його житла.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 місяць з конфіскацією майна, що є його власністю, окрім житла; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць з конфіскацією майна, що є його власністю, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: