Постанова № 76331659, 04.09.2018, Донецький апеляційний адміністративний суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2018 року справа №227/3738/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г., при секретарі судового засідання Борисові А.А., за участю представника позивача ОСОБА_1, розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача - ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року (повний текст складено протягом десяти днів в м. Слов'янськ) у справі № 227/3738/17 (суддя І інстанції - Черникова А.О.) за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дій та скасування постанови про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами № 05-09-3340/062/0140 від 13 листопада 2017 року,-

В С Т А Н О В И В:

22 листопада 2017 року ОСОБА_2 звернулось до Добропільського міськрайонного суду Донецької області з позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дій та скасування постанови про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами № 05-09-3340/062/0140 від 13 листопада 2017 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що відповідачем за результатами проведеної перевірки, винесено спірну постанову від 13 листопада 2017 року № 05-09-3340/062/01403 про накладення штрафу у розмірі 96 000,00грн. Однак, позивач вважає зазначену постанову незаконною та протиправною прийнятою з порушенням чинного законодавства України.

Ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 16 січня 2018 року адміністративну справу № 227/3738/17 передано на розгляд Донецькому окружному адміністративному суду.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у справі № 227/3738/17 у задоволенні позову - відмовлено.

Представник позивача не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив оскаржене рішення суду скасувати та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не прийнято до уваги показання ОСОБА_4 у судовому, відповідно до яких вона зазначила, що на неї та інших присутніх в піцерії «ІНФОРМАЦІЯ_2» було здійснено психологічний тиск, який виражався в тому, що інспектори Головного управління Держпраці у Донецькій області погрожували присутнім штрафами в розмірі 96000 грн. та обіцяли викликати поліцію у разі відмови надавати пояснення. Вказане ОСОБА_4 сприйняла, як погрозу та, як наслідок, виконувала всі дії, продиктовані інспекторами Головного управління Держпраці у Донецькій області.

Також, в апеляційній скарзі зазначено, що суд першої інстанції дійшов висновку, що відео-доказ спростовує факт примусового написання вказаними особами цих пояснень, а свідчить про їх складення у добровільному порядку. Але немає жодного висновку або доказів, в тому числі в наданому відеоматеріалі, того що між ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_2 існували будь-які відносини, в тому числі трудові.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача не скористався своїм правом буди присутнім при розгляді справи.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 18 жовтня 2017 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області винесено наказ № 1829 «Про проведення перевірки позапланового заходу у формі інспекційного відвідування ФО-П ОСОБА_2.», яким вирішено провести позаплановий захід у формі інспекційного відвідування суб'єкта господарювання ФО-П ОСОБА_2 - піцерія «ІНФОРМАЦІЯ_2» розташованої за адресою АДРЕСА_1, в період з 20 жовтня 2017 року по 23 жовтня 2017 року з питань дотримання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин.

18 жовтня 2017 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області відповідно до наказу від 18 жовтня 2017 року № 1829 винесено направлення на проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування суб'єкта господарювання - ФОП ОСОБА_2

Головним управлінням Держпраці у Донецькій області складено акт перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування № 05-09-3340/062, у якому зазначено порушення ФО-П ОСОБА_2 ст. 24 КЗпП України (а.с.107-128).

01 листопада 2017 року відповідачем на адресу позивача направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу № 04.2/7273 від 31 жовтня 2017 року.

13 листопада 2017 року начальником Головногог управлінням Держпраці у Донецькій області Шубіним В.П. винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 05-09-3340/062/0140, якою керуючись пп. 54 п. 4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96, та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, вирішено на ФО-П ОСОБА_2 накласти штраф у розмірі 96 000,00 грн. (а.с.6).

Відмовляючи у задоволення позову суд першої інстанції зазначив про обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення у вигляді постанови про накладення штрафу від 13 листопада 2017 року № 05-09-3340/062/0140.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що до уваги судом прийняті пояснення, надані свідками ОСОБА_4 та ОСОБА_7 в судовому засіданні, враховані інші належні в розумінні приписів КАС України докази, досліджені судом при розгляді даної справи. Відмовляючи у задоволення позову суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано до Управління Держпраці належних та допустимих доказів укладення з ОСОБА_4 трудового договору відповідно до чинного законодавства України.

З вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Згідно частини 2 статті 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Стаття 63 Конституції України передбачає, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

У відповідності до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Стаття 68 Конституції України передбачає, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України, законів України.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з ст.24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору. Забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров'я.

У відповідності до приписів ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний:

1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору;

2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;

3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами;

4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Згідно ст.265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення № 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно пункту 2 Положення № 96 Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

За приписами підпункту 9 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.

Підпунктом 6 пункту 4 Положення № 96 встановлено, що Держпраці, здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Державна служба України з питань праці (Держпраця) відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. (пп. 6 п. 6 Положення № 96).

Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраця здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

У відповідності до зазначених норм Головному управлінню Держпраці у Донецькій області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Процедуру проведення Управліннями Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 (далі - Порядок № 295).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 (далі за текстом Закон № 877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно ч. 4 ст. 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, в т. ч., органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ст. 3 Закону № 877-V).

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема: Держпраці та її територіальних органів.

Інспекційні відвідування проводяться, зокрема за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту (пп. 3 п. 5 Порядку № 295).

Згідно п. п. 8, 9 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно до п. 11 Порядку № 295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право, зокрема під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

З матеріалів справи вбачається, що підставою винесення наказу № 189 від 18 жовтня 2017 року Головним управлінням Держпраці у Донецькій області «Про проведення перевірки позапланового заходу у формі інспекційного відвідування ФО-П ОСОБА_2.», було звернення гр. ОСОБА_9 від 17 жовтня 2017 року № К-7407108 стосовно використання праці неоформлених працівників та прохання здійснити перевірку піцерії "ІНФОРМАЦІЯ_2" (м. Добропілля).

Згідно матеріалів даної справи листом Добропільської ОДПІ ГУ ДФС від 08 червня 2017 року № 1242/05-07-13-13-21 до Управління Держпраці надано інформацію, що за місцем розташування об'єкту піцерія "ІНФОРМАЦІЯ_2" (АДРЕСА_1) діяльність здійснює суб'єкт господарювання ФО-П ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1).

Листом Головного управління пенсійного фонду України в Донецькій області від 06 вересня 2017 року № 9911/05-1 до Управління Держпраці надано інформацію щодо загальної чисельності працівників по трудовим та цивільно-правовим договорам по суб'єкту господарювання ФО-П ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1).

Відповідно приписів Порядку №295, на підставі звернення гр. ОСОБА_9, посадовими особами Управління Держпраці у період з 20 жовтня 2017 року по 23 жовтня 2017 року проведено інспекційне відвідування піцеріїя "ІНФОРМАЦІЯ_2" (АДРЕСА_1) .

23 жовтня 2017 року за результатами проведеного інспекційного відвідування на предмет дотримання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, Головним управлінням Держпраці у Донецькій області складне відповідний акт за

№ 05-09-3340/062.

13 листопада 2017 року начальником Головногог управлінням Держпраці у Донецькій області Шубіним В.П. винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № 05-09-3340/062/0140, якою керуючись пп. 54 п. 4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96, та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, вирішено на ФО-П ОСОБА_2 накласти штраф у розмірі 96 000,00 грн. (а.с.6).

У зазначеній постанові, як на підставу накладення на позивача штрафу зазначено пояснення свідка ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, (а.с. 6 зв.бік), яке вона надала під час перевірки.

З пояснень ОСОБА_4 від 20 жовтня 2017 року, до її обов'язків входить: приймання заказів від відвідувачів піцерії "ІНФОРМАЦІЯ_2" на страви, напої, отримання коштів та проведення оплати через РРО та загальну програму (а.с. 86).

Судом першої інстанції були задоволені клопотання представників сторін та допитано в якості свідків гр. ОСОБА_4 та головного державного інспектора відділу контролю західного напрямку Управління з питань Держпраці ОСОБА_7.

У відповідності до приписів КАС України, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 склали присяги свідків та попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України. Свідкам роз'яснено приписи ст. 63 Конституції України про те, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Про зазначені обставини ОСОБА_4 та ОСОБА_7 складено розписки.

З пояснень свідка ОСОБА_4, наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, встановлено, що остання прийшла до піцерії "ІНФОРМАЦІЯ_2" де спостерігала за персоналом піцерії, в якій вона планувала працювати, будь-які трудові обов'язки не виконувала. Свідок вказала на те, що документи на проведення перевірки представники відповідача показали. Також свідок пояснила, що перевіряючи особи запропонували написати під диктування певні пояснення стосовно трудових відносин з ФО-П ОСОБА_2 Будь - які трудові договори з ОСОБА_4 не укладались. Також свідок зазначила, що заходів фізичного впливу до неї з боку перевіряючих осіб не застосовувалось.

Допитана в якості свідка ОСОБА_7 надала суду пояснення, в яких зазначила, що вона була однією з інспекторів, якими здійснювався позаплановий захід державного контролю. При здійсненні інспекційного відвідування в приміщенні піцерії "ІНФОРМАЦІЯ_2" знаходились відвідувачі, бухгалтер обслуговуючий персонал та в тому числі гр. ОСОБА_4 На запитання представників Держпраці стосовно місцезнаходження ФО-П ОСОБА_2 особи відповіли, що остання в піцерії "ІНФОРМАЦІЯ_2" не перебуває. На прохання інспекторів праці гр. ОСОБА_4 були власноруч складені пояснення стосовно трудових відносин з ФО-П ОСОБА_2 При цьому, як вказує свідок, зазначені особи не відмовлялись написати ці пояснення на наданих інспекторами бланках.

Крім того, судом першої інстанції в судовому засіданні досліджено наданий відповідачем до суду диск із відеозаписом подій, пов'язаних із проведенням 20 жовтня 2017 року інспекційного відвідування піцерія "ІНФОРМАЦІЯ_2" (АДРЕСА_1) представниками відповідача. Суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначений носій інформації є таким, що відповідає поняттю речового доказу.

Суд першої інстанції зазначив, що із зазначеного відео-доказу не вбачається вчинення інспекторами праці будь-яких дій, які б давали підстави вважати про застосування до гр. ОСОБА_4 заходів впливу або погроз. Зазначений доказ свідчить, що гр. ОСОБА_4 перебувала в піцерії "ІНФОРМАЦІЯ_2" розташованої за адресою АДРЕСА_1, була одягнута в робочу форму працівника піцерії, приймала закази від відвідувачів на страви, напої. На прохання інспекторів праці написати письмові пояснення стосовно обставин ОСОБА_4, почала писати дані пояснення. Крім того, зазначений відео-доказ спростовує факт примусового написання вказаними особами цих пояснень, а свідчить про їх складення у добровільному порядку.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги пояснення, надані свідками ОСОБА_4 та ОСОБА_7 в судовому засіданні, враховуючи інші належні в розумінні приписів КАС України докази, досліджені судом при розгляді даної справи, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення у вигляді постанови про накладення штрафу від 13 листопада 2017 року № 05-09-3340/062/0140.

З зазначеним висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Стосовно посилань апелянта на те, що ОСОБА_4 надавала вищевказані пояснення працівникам Держпраці у Донецькій області під диктовку та не усвідомлюючи наслідків своїх дій для ФОП ОСОБА_2, колегія суддів звертає увагу на те, що в пояснювальній ОСОБА_4 (а.с.86) відсутня графа «Пояснення записано власноручно без тиску, зауважень до перевіряючих не маю, ст. 63 Конституції України роз'яснено».

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, а отже, вона не може бути змушена свідчити проти себе, членів сім'ї чи близьких родичів.

Пропонуючи свідку дати пояснення щодо відомих йому обставин справи, суд має одночасно роз'яснити йому зміст ст. 63 Конституції. Якщо під час отримання пояснень не було роз'яснено, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як зазначене вище суд першої інстанції відхилив допустимий доказ, а саме обставини викладені ОСОБА_4 у судовому засіданні, де вона була допитана у відповідності до приписів КАС України, склала присягу свідків та попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від давання показань за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України. Свідку роз'яснено приписи ст. 63 Конституції України, що підтверджується відповідною розпискою та пямяткою для свідка (а.с.132-133).

Між тим, суд першої інстанції визнав як допустимий доказ пояснення неповнолітньої ОСОБА_4, яка була опитана працівниками відповідача в порушення припасів статті 63 Конституції України та саме це пояснення, як зазначалось вище, було покладено в основу оскаржуваної постанови.

Судом першої інстанції в судовому засіданні досліджено наданий відповідачем до суду диск із відеозаписом подій, пов'язаних із проведенням 20 жовтня 2017 року інспекційного відвідування піцерія "ІНФОРМАЦІЯ_2" (АДРЕСА_1) представниками відповідача та визнав цей інформації речовим доказом.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком суду з огляду на наступне.

Частиною другою статті 32 Конституції України передбачено, що не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційно інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до п. 2 ст. 21 Закону України «Про інформацію» під конфіденційною інформацією розуміється інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 307 Цивільного кодексу України фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначено виключний порядок здійснення негласної зйомки та зняття інформації з каналів зв'язку, порядок застосовування інших технічних засобів отримання інформації. Здійснення таких заходів можливо виключно за рішенням суду.

З наданого відповідачем вищевказаного відео убачається, що здійснювалась саме негласна зйомка. Будь хто з присутніх не повідомлявся про здійснення відео зйомки під час проведення перевірки.

Колегія суддів зазначає, що у оскаржувані постанові та у акті перевірки не вказано про застосування, у відповідності до приписів пп.6 п.11 Порядку № 295 ( фіксування проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки) технічних засіб, яким здійснено відео зйомку, що виключає можливість прийняття його у якості належного доказу по справі.

Колегія суддів зазначає, що пояснення ОСОБА_4 та відео зйомка, яка надана до суду відповідачем, є неналежними доказами виходячи із положень процесуального принципу допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України.

Таким чином, суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а саме принцип допустимості доказів, за яким обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування відповідно до частини другої статті 74 КАС України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що судом не надано оцінки тому факту, що крім позивача в приміщенні вищезазначеного закладу здійснюють свою діяльність інші суб'єкти господарювання, в тому числі ФОП ОСОБА_11 відповідно до договору про надання послуг від 01.05.2016 року.

Факт проведення перевірки ФОП ОСОБА_11 та опитування працівників, які офіційно були працевлаштовані у нього на час перевірки також підтверджено актом перевірки №05-09-3340/062 ( аркуші акту 15-19).

При цьому, у акті перевірки зазначено, що у ФОП ОСОБА_2 без укладання трудового договору працювали ОСОБА_12, ОСОБА_4 та ОСОБА_13 , з якими фактично офіційно були укладені трудові договори ФОП ОСОБА_11 що підтверджується «Звітами про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів».

Вказаним фактам не надано належної оцінки судом першої інстанції, незважаючи на те, що на цю обставину звертала увагу позивач та її представник у позові та наданих поясненнях.

При винесенні спірної постанови начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області № 05-09-3340/062/0140 від 13 листопада 2017, вищезазначена обставина також не враховувалась.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В межах розгляду даної справи має місце неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до приписів частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів правомірності своїх дій та відповідно прийнятої постанови № 05-09-3340/062/0140 від 13 листопада 2017, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Пунктом 4 частини 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає висновки суду першої інстанції у справі про відмову у задоволенні позовних вимог помилковими та такими, що не відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 23, 33, 139, 272, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника позивача - ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у справі № 227/3738/17 - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року у справі № 227/3738/17 - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними дій та скасування постанови про накладання штрафу уповноваженими посадовими особами № 05-09-3340/062/0140 від 13 листопада 2017 року - задовольнити.

Скасувати постанову начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області Шубіна В.П. № 05-09-3340/062/0140 від 13 листопада 2017 року про накладання штрафу на ФОП ОСОБА_2 у розмір 96 000 грн.

Стягнути з Головного управління Держраці у Донецькій області ( вул. Прокоф'єва,82 м. Покровськ, 85302, код ЄДРПОУ 39790445) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2 судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1440 ( одна тисяча чотириста сорок ) гривень.

Повне судове рішення складено 10 вересня 2018 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

Т.Г. Сухарьок