Рішення № 76182208, 28.08.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 серпня 2018 року № 826/7328/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства «Сумиобленерго»до третя особаАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «Львівська ізоляторна компанія»провизнання протиправним та скасування рішення,

За участі представників:

позивача: Гребеник В.І.;

відповідача: Морозова В.В.;

третьої особи: Антонов М.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

На розгляді в Окружному адміністративному суді міста Києва перебуває позов Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська ізоляторна компанія», в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель №3194-р/пк-пз від 05.04.2018.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.05.2018 відкрито спрощене провадження та призначено справу до судового розгляду в судовому засіданні на 05.06.2018, яке в подальшому неодноразово відкладалось з метою отримання додаткових доказів для правильного вирішення спору по суті заявлених позовних вимог.

Під час розгляду справи представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити, посилаючись при цьому на те, що рішення відповідача прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому є незаконним та, як наслідок, підлягає скасуванню.

Представник відповідача проти позову заперечував в повному обсязі, посилаючись на необґрунтованість і не доведеність позовних вимог та відповідність спірного рішення вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Третя особа проти позову заперечила та просила суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, підтримуючи при цьому правову позицію відповідача.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3194-р/пк-пз від 05.04.2018 було зобов'язано позивача - публічне акціонерне товариство «Сумиобленерго» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК « 021:2015:31650000-7 - Ізоляційне приладдя», з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині цього рішення.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного рішення, передумовою зобов'язання позивача внести зміни до тендерної документації, став висновок контролюючого органу про те, що дії позивача в частині встановлення Технічних вимог до предмета закупівлі, порушують один з принципів здійснення закупівель - принцип недискримінації учасників.

Зокрема, позиція суб'єкта владних повноважень зводиться до того, що в Україні відсутні принаймні два виробники продукції, кожен з яких самостійно виробляє весь перелік ізоляторного обладнання, що визначений позивачем в одному Лоті (12 найменувань ізоляторів або еквівалентів), внаслідок чого технічні умови є дискримінаційними та такими, що розраховані на посередників, які зможуть здійснити одночасну поставку 12 найменувань ізоляторної продукції, яка виробляється різними виробниками на території України, втім за ціною, що є вищою від ціни виробника такої продукції.

Не погоджуючись з обґрунтованістю вказаних доводів відповідача, як наслідок, правомірністю оскаржуваного рішення, позивач посилається на те, що відповідачем не вказано, які саме технічні вимоги до предмета закупівлі є дискримінаційними.

Крім того, позивач зазначає, що: 1) відповідач, задовольняючи скаргу частково, в оскаржуваному рішенні не уточнив, в якій саме частині вимоги скаржника задоволено, внаслідок чого позивачу не зрозуміло, які конкретно умови тендерної документації мають бути змінені; 2) стаття 20 Закону «Про публічні закупівлі» та ст. 43 Господарського кодексу України не містять в собі обмежень щодо участі в процедурі публічних закупівель посередників, а виробники товарів не позбавлені можливості здійснювати торгівлю товарами, які ними не виробляються.

За таких обставин позивач звернувся до суду з даним позовом та просить його задовольнити.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур публічної закупівлі, визначений ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, в ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», одним з принципів публічних закупівель є - недискримінація учасників.

В свою чергу, за змістом ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Слід відзначити, що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону.

Разом з цим, на переконання суду, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Як встановлено судом, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації КТ, учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником (сертифікати, технічні креслення, паспорта та ін.).

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Перелік вимог до предмета закупівлі викладено в додатку 3 Документації.

У додатку 3 Документації наведено технічні вимоги до предмета закупівлі.

Зокрема, відповідно до додатку 3 Документації, Замовником закуповується наступна продукція одним лотом:

- Ізолятор ИО-10-7,5 У-3 або еквівалент - 317 шт.;

- Ізолятор ИОС-10 або еквівалент - 149 шт.;

- Ізолятор ІП-10/630-7,5 УХЛ2 ГОСТ 22229-83 або еквівалент - 31 шт.;

- Ізолятор ІПУ-10/630-7,5-1 УХЛ1 ГОСТ 22229-83 або еквівалент-416 шт.;

- Ізолятор ЛКЦ-70/110-ІІІ (виконання ГП (02)) ТУ У 31.6-34974747-002:2007, ГОСТ 28856-90, СОУ МПЕ 40.1.51.301 або еквівалент - 1300 шт.;

- Ізолятор ОСК 10-10/80-2-02 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 26 шт.;

- Ізолятор ОСК 10-110/480-2-03 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 165 шт.;

- Ізолятор ОСК 12,5-35/190-3-07 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 53 шт.;

- Ізолятор ОСК 12,5-35/195-2 СОУ МПЕ 40.1.51.302 або еквівалент - 109 шт.;

- Ізолятор ПС70 Е або еквівалент - 9055 шт.;

- Ізолятор ТФ-20 або еквівалент - 4 241 шт.;

- Ізолятор штирьовий типу ШФ-20-1Г або еквівалент - 867 шт.

Суть скарги третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Львівська ізоляторна компанія», полягала в тому, що у відповідності до зазначених вище вимог Документації, замовником в одному Лоті закупівлі об'єднано різноманітну продукцію (фарфорові, скляні, полімерні ізолятори), в той час як таке об'єднання продукції в одному лоті є дискримінацією по відношенню до безпосередніх виробників продукції, адже на території України немає жодного підприємства, яке б виробляло всі типи визначених замовником ізоляторів, наслідком чого є привілейоване положення посередницьких організацій в процедурі закупівлі.

Позивач по суті вказаних вище обставин надав до контролюючого органу пояснення відповідно до яких:

- виробниками Ізоляторів «ІП-10/630-7,5 УХЛ2 ГОСТ 22229-83» «ІПУ-10/630-7,5-1 УХЛ1 ГОСТ 22229-83» або їх еквівалентів є: ТОВ «НВО УкрЕнерго» та ТОВ «НВП «Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ТФ-20» або еквіваленту є: ТОВ «ВО Слов'янський завод високовольтних ізоляторів» та ТОВ «НВП «Вольтен»;

- виробниками ізоляторів штирьових типу «ШФ-20-1Г» або еквіваленту є: ТОВ «НВО УкрЕнерго», ТОВ «НВП «Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ИО-10-7,5 У-3» або еквіваленту є: ТОВ «НВО «УкрЕнерго», ТОВ «НВП Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ИОС-10» або еквіваленту є: ТОВ «НВО «УкрЕнерго», ТОВ «НВП Вольтен»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 10-10/80-2-02 СОУ МПЕ 40.1.51.302» або еквіваленту є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 10-110/480-2-03 СОУ МПЕ 40.1.51.302» або еквіваленту є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 12,5-35/195-2 СОУ МПЕ 40.1.51.302» або еквіваленту є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробниками ізоляторів «ЛКЦ-70/110-ІІІ (виконання ГП (02)) ТУ У 31.6-34974747-002:2007» є: ТОВ «Славенергопром», ТОВ «Ізопласт»;

- виробником ізоляторів ПС-70Е є ТОВ «Львівська ізоляторна компанія»;

- виробниками ізоляторів «ОСК 12,5- 35/190-3-07» є: ТОВ «Славенергопром» та ТОВ «Ізопласт».

Проаналізувавши надану позивачем до Антимонопольного комітету інформацію, в контексті технічних вимог до предмета закупівлі та підприємств, що виробляють вказані ізолятори, є можливим встановити, що жодне з підприємств України не виробляє одночасно всі 12 видів ізоляторів, які визначені позивачем в одному Лоті.

В той же час, листом від 19.03.2018 №20-29/07-1404-пз відповідач запропонував позивачу надати інформацію щодо відповідності вимогам тендерної документації продукції хоча б двох виробників.

Такої інформації, як до Антимонопольного комітету, так і до матеріалів справи, публічним акціонерним товариством «Сумиобленерго» надано не було.

За таких обставин, Окружний адміністративний суд міста Києва погоджується з обґрунтованістю доводів Антимонопольного комітету України про порушення позивачем принципу недискримінації учасників, як наслідок, наявності підстав для зобов'язання позивача усунути дискримінаційні умови, зазначені в ДКТ, адже умови, визначені позивачем в додатку 3 ДКТ, обмежують коло учасників процедури закупівлі лише тими особами, які можуть одночасно поставити продукцію різних виробників, не будучи при цьому виробниками такої продукції.

Посилання позивача на те, що стаття 20 Закону «Про публічні закупівлі» та ст. 43 Господарського кодексу України не містять в собі обмежень щодо участі в процедурі публічних закупівель посередників, а виробники товарів не позбавлені можливості здійснювати торгівлю товарами, які ними не виробляються, судом жодним чином під сумнів не ставляться, натомість, суд вважає за необхідне зазначити, що всі потенційні учасники процедури закупівлі: як посередники, так і виробники продукції, мають право на рівний обсяг прав та обов'язків, в той час як визначені позивачем в ДКТ технічні вимоги фактично усувають від участі в процедурі закупівлі виробників вказаних вище ізоляторів.

Посилання позивача на те, що відповідач, задовольняючи скаргу частково, в оскаржуваному рішення не уточнив, в якій саме частині вимоги скаржника задоволено, внаслідок чого позивачу не зрозуміло, які конкретно умови тендерної документації мають бути змінені, є недоречними, адже Протоколом від 16.04.2018 №88 засідання тендерного комітету ПАТ «Сумиобленерго», на виконання оскаржуваного Рішення АМКУ №3194-р/пк-пз від 05.04.2018, внесено відповідні зміни до тендерної документації по закупівлі ізоляційного приладдя (ізолятори), код - 31650000-7 згідно ДК 021:2015, шляхом поділу первинного лоту закупівлі на окремі лоти.

Приймаючи до уваги все вищевикладене в сукупності, суд приходить до висновку про те, що матеріалами справи підтверджується правомірність оскаржуваного рішення та обставини його реалізації, внаслідок чого позовні вимоги є такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, вважає, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ПАТ "СУМИОБЛЕНЕРГО" (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 23293513, адреса: 40035, Сумська обл., місто Суми, ВУЛИЦЯ ІВАНА СІРКА, будинок 7) до АМКУ (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 00032767, адреса: 03035, м. Київ, ВУЛИЦЯ МИТРОПОЛИТА ВАСИЛЯ ЛИПКІВСЬКОГО, будинок 45) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено 30.08.2018.

Суддя П.О. Григорович