Ухвала суду № 76177645, 28.08.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/31/18 Справа № 711/5301/16-к Категорія: ч.2 ст.121, ч.1 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5, ОСОБА_6, з участю прокурораОСОБА_7, ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11, захисника ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2017 року, яким

ОСОБА_10, 15.09.201987 року народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, маючого базову середню освіту, в силу ст. 89 КК України раніше несудимого, інваліда 3 групи по зору,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121 та ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.121 КК України - у виді 9 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття 9 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з моменту зміни запобіжного заходу, тобто із 05.05.2016 року.

Строк перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_10 із 05.05.2016 року по день набрання вироку законної сили (включно) підлягає зарахуванню у строк відбутого покарання у співвідношенні 1 день попереднього ув’язнення до 2 днів позбавлення волі згідно з положеннями ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – тримання під вартою.

Цивільний позов, поданий потерпілою ОСОБА_12 – задоволено частково.

Вирішено стягнути із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 19709 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 100000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 119709 грн.

Вирішено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_10 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні судових експертиз на стадії досудового розслідування у розмірі – 5841,06 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до положень ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що 08 лютого 2016 близько 01.30 год. гр. ОСОБА_10, перебуваючи біля будинку № 325 по бул. Шевченка в м. Черкаси умисно, в ході конфлікту, в результаті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи власні дії та можливість настання тяжких наслідків, шляхом нанесення численних ударів руками та ногами в область голови та тулубу потерпілого, точну кількість ударів в ході досудового розслідування встановити не вдалося, заподіяв ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3, умисні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 03-01/120 від 08.02.2016 тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознаки небезпеки для життя, у вигляді крововиливів під оболонки головного мозку, крововиливів в м'які тканини голови, перелому кісток носу, крововиливів в білкові та сполучнотканинні оболонки обох очей, синців, саден та забитих ран голови; закритої травми грудної клітки та живота, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознаки небезпеки для життя, у вигляді численних двосторонніх переломів ребер та грудини, крововиливів в м'які тканини грудної клітки, крововиливи на серцевій сумці та під епікардом правого шлуночка та в місці прикріплення аорти, легеневого стовбуру до серця, крововиливів в жирову клітковину обох нирок, синців на грудній клітці, саден на животі, в поперековій ділянці та на правій боковій поверхні тазу; закритої травми шиї, що відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості, у вигляді перелому лівого великого ріжка під'язикової кістки з крововиливом навколо; синці та садна кінцівок, що відносяться до категорії ушкоджень легкого ступеню тяжкості. Причиною смерті ОСОБА_13 є черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів під оболонки головного мозку, крововиливів в м'які тканини голови, перелому кісток носу, крововиливів в бокові та сполучнотканинні оболонки обох очей, синців, саден та забитих ран голови. Після чого, ОСОБА_10, з місця вчинення злочину, зник.

По даному епізоду органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України – як умисне вбивство, тобто умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Суд першої інстанції, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши докази в сукупності, прийшов до переконання про недоведення пред’явленого органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України та необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст.121 КК України - як умисні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Крім того, ОСОБА_10 16.02.2016 року, точного часу не встановлено, знаходячись у лікеро-горілчаному відділі приміщення магазину «Абсолют», що за адресою: м. Черкаси, вул. Гагаріна, 35, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, таємно викрав алкогольні напої, а саме: пляшку «Мартіні», вартістю 211 гривень 11 копійок та пляшку «Маренго», вартістю 43 гривні 89 копійок, після чого з місця скоєного ним злочину зник, тим самим Спричинивши ПП «ОСОБА_14Б.» матеріального збитку на загальну суму 255 гривень.

По епізоду крадіжки з магазину «Абсолют» дії ОСОБА_10 судом кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_9, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок скасувати, дослідити докази у провадженні та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України – 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст.115 КК України – 15 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття 15 років позбавлення волі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що суд надав невірну оцінку показам інспектора Мусієнка О.М., щодо направленості умислу обвинуваченого ОСОБА_10, як неконкретизованого, оскільки тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину, як умисного вбивства значення не має. Звертає увагу, що характер, кількість і локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого свідчить про умисел ОСОБА_10 саме на вбивство.

Захисник ОСОБА_15 просить вирок в частині обвинувачення за ч.1 ст.185 КК України – залишити без змін, а в частині обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України, яке судом було перекваліфіковане на ч.2 ст.121 КК України - скасувати та закрити провадження на підставі п.3 ст.284 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що вирок є незаконним з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення кримінального процесуального закону. Суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які підтвердили алібі ОСОБА_10, та результати радіорозвідки, згідно якої з’єднання мобільного телефону ОСОБА_10 відбувалось за місцем адреси його проживання.

У доповненні до апеляційної скарги захисник вказує на недопустимі докази, які суд поклав в основу рішення, а саме: заяву ОСОБА_10, протокол огляду предметів від 16.02.2016, висновок експерта №6-02/200, висновок експерта №6-01/265 від 15.03.2016, висновок експерта №1/679. Звертає увагу, що черевик на якому знайдена кров потерпілого був вилучений слідчим Мальченко Д.О. в порушення вимог статей ч.1 ст.52, ч.2 ст.159, ч.1 ст.223 КПК України, а тому такий доказ повинен визнаватися судом як недопустимий доказ.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які виступили в підтримку вимог апеляційної скарги з доповненням, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, на дослідженні яких наполягав прокурор, та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ч.1 ст.185 КК України, та кваліфікації його дій за даною статтею відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом, та ніким не оспорюється.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2017 року в частині визнання винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ч.2 ст.121 КК України не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Статтею 368 КПК України визначений певний перелік питань, які суд повинен вирішити ухвалюючи вирок.

Частина 3 ст.373 КПК України встановлює, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У разі визнання особи винуватою, суд у відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України, вказує, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідна вимога до постановлення обвинувального вироку наведена і у постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року.

Пункт 16 вказаної постанови вказує судам на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України в редакції 1960 року(ст.374 діючого КПК України) про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

У відповідності до положень п.17 постанови, Пленум Верховного Суду України звертає увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в редакції 1960 року (ст. 370 діючого КПК України) в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так, суд, розглядаючи кримінальне провадження по суті, зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, побудувавши обвинувальний вирок на недопустимих, суперечливих та недостатньо перевірених доказах.

Згідно ч.1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримнаня (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Слідчий Мальченко Д.О. розслідував кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за ч.1 ст.185 КК України по факту крадіжки з магазину та мав право збирати докази в рамках цього провадження. Станом на 16.02.2016 слідчий Мальченко Д.О. не розслідував кримінального провадження по факту умисного вбивства, а тому не мав законних прав отримувати черевики у ОСОБА_10 як доказ по кримінальному провадженню за ч.1 ст.115 КК України.

Отримання черевиків, які в подальшому могли бути визнані доказом у провадженні, повинно було відбуватися в рамках кримінального провадження за ч.1 ст.115 КК України і в межах процедури тимчасового доступу до речей і документів, та у відповідності до вимог ст.159 КПК України на підставі ухвали слідчого судді.

Водночас, передача слідчому черевиків повинна була проводитись в рамках кримінального провадження за ч.1 ст.115 КК України в присутності захисника, участь якого є обовязковою відповідно до ч.1 ст.52 КПК України, оскільки фактично черевики вилучені у ОСОБА_10 по факту вчинення особливо тяжкого злочину. Однак, про право мати захисника у рамках кримінального провадження по факту крадіжки ОСОБА_10 розяснили лише 17.02.2016.

Отже, на пропозицію слідчого Мальченка Д.О. надати одяг та взуття, ОСОБА_10, не будучи обізнаний з метою вилучення у нього черевиків у кримінальному провадженні за ч.1 ст.185 КК України, без повідомлення про його право мати захисника, добровільно надає їх слідчому, який отримує їх фактично для долучення як доказ та проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні за ч.1 ст.115 КК України.

Будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, слідчий Мальченко Д.О. підтвердив, що він запропонував ОСОБА_10 надати йому черевики, що останній і зробив, отримані черевики не стосувалися кримінального провадження за фактом крадіжки, та він отримав їх з метою провести перевірку на причетність ОСОБА_10 до іншого злочину – умисного вбивства. Крім того, поняті не залучалися та протокол не складався, оскільки у ОСОБА_10 не було будь-якого статусу.

Враховуючи викладене, черевики, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, вилучені слідчим Мальченко Д.О. з порушенням порядку встановленого КПК України, а тому такий доказ суд першої інстанції повинен був визнати недопустимим доказом. Відтак, всі експертизи, проведені з даним речовим доказом, на які також послався суд в своєму рішенні, у відповідності до положень ст. 101 КПК України повинні бути визнані недопустимими доказами.

Крім того, суд не надав жодної оцінки показам свідка ОСОБА_19В, який був допитаний в якості свідка обвинувачення, та показав, що побачив людину вагової категорії 90 кг., він пройшов повз балкон, та побачив, що на землі лежала людина, потім приїхала поліція та швидка допомога. Дана особа не відповідає тілобудові обвинуваченого.

Колегія суддів також звертає увагу на невмотивоване відхилення показів обвинуваченого, свідків сторони захисту та даних радіотехнічної розвідки щодо наявності у обвинуваченого алібі на час вчинення кримінального правопорушення, які суд належно не оцінив, а навів докази, які начебто спростовують такі обставини, однак, під час апеляційного розгляду судом вони не встановлені.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про винуватість ОСОБА_10 на суперечливих та достатньо не перевірених доказах.

Відповідно до положень п.п.1, 3 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, враховуючи, допущені істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, яка могла істотно вплинути на висновки суду, враховуючи, що дані порушення мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення виходячи із засад об’єктивності, неупередженості, безсторонності та змагальності кримінального процесу, на думку колегії суддів, вирок суду відносно ОСОБА_10 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно використати всі наявні у суду можливості з метою ретельної перевірки належності і допустимості доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні, а також перевірки доводів, на які посилаються сторони кримінального провадження, належно вмотивувати прийняття одних доказів та відхилення інших, та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

У зв’язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг захисника ОСОБА_9, прокурора Тітко А.А., оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. В разі наявності підстав, доводи апеляційних скарг можуть стати предметом під час нового розгляду справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11, захисника ОСОБА_9 – задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 березня 2017 року стосовно ОСОБА_10 – скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_20 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 28 жовтня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :