Постанова № 76090285, 21.08.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 806/2411/17

ПОСТАНОВА

іменем України

"21" серпня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря Шведюк М.М.,

представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "26" січня 2018 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанови і припису , -

суддя в 1-й інстанції - Шуляк Л.А.,

час ухвалення рішення - не зазначено,

місце ухвалення рішення - м. Житомир,

дата складання повного тексту рішення - не зазначено,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати:

- постанову № 35-ю/2005/17 від 19.07.2017р. головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області Пянківського Ю.І. про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 1515600 грн. за порушення абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності";

- припис №85/17-к від 05.07.2017р. головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області Пянківського Ю.І. та Казакова О.І. Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. В обґрунтування позову вказує, що при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю посадові особи відповідача діяли незаконно, не об'єктивно та упереджено. Зокрема, відповідачем не враховано, що видача замовнику сертифікату про відповідність закінченого будівництвом об'єкта підтверджує його готовність до експлуатації. При цьому, невнесення такого дозволу до відповідного державного реєстру не можна ототожнювати із його відсутністю, так як це не є виною позивача. Звертає увагу, що 15.06.2017 ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ" було отримано сертифікат про готовність об'єкта до експлуатації, а тому в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 січня 2018 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано:

- постанову Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області № 35-ю/2005/17 від 19.07.2017р. про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- припис Головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області №85/17-к від 05.07.2017р. Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулась до суду зі скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. В апеляційній скарзі зазначає, що в ході перевірки позивачем було надано сертифікат про готовність об'єкта до експлуатації від 22.06.2017. Водночас, згідно службової записки директора Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України в державному реєстрі відсутня інформація про даний сертифікат. Відсутність такого сертифікату свідчить про незаконність проведення позивачем вказаних будівельних робіт, а тому оскаржувані припис та постанова винесені правомірно. Також зазначила, що згідно із інформацією Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України сертифікат від 15.06.2017 позивачу не видавався, що стало підставою для звернення до правоохоронних органів.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що твердження відповідача про те, що позивачем здійснювалася експлуатація об'єкту містобудування без відповідних дозвільних документів, є необґрунтованими. Вказує, що ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ" було отримано сертифікат про готовність об'єкта до експлуатації, а тому в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, відповідно наказів на проведення позапланової перевірки від 26.06.2017року №65П та від 03.07.2017 №66П уповноваженими особами Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області була проведена позапланова перевірка на об'єкті будівництва "Реконструкція АЗС зі встановленням додаткового модульного автогазозаправного обладнання за адресою: вул.Європейська,69-а, м.Бердичів", замовник - ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ", про що складено акт перевірки від 05.07.2017року № 1006/7/К/15/006 (а.с.111-119,149-150).

Як зазначено в наказі від 26.06.2017року №65П, проведення такої перевірки було зумовлено дорученням Державної архітектурно-будівельної інспекції України №40-9008 від 27.04.2017року. Предмет перевірки: щодо дотримання замовником вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Незважаючи на межі перевірки, в ході її проведення, серед іншого, встановлено, що замовником ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ" надано сертифікат відповідності закінченого будівництвом об'єкта серії ІY №165711730236 від 22.06.2017. Згідно службової записки директора Департаменту дозвільних процедур ДАБІ України Чекамасової Н.Б. від 04.07.2017 даний сертифікат ДАБІ не видавався. Таким чином, перевіряючі дійшли висновку, що замовником експлуатується вказаний об'єкт без прийняття його в експлуатацію, що є порушенням ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів (а.с.117).

За результатами перевірки винесено припис №85/17-к від 05.07.2017р. Товариству з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (а.с.20) та постанова №35-ю/2005/17 від 19.07.2017р. про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу в сумі 1515600,00 грн.(а.с.18-19).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані постанова № 35-ю/2005/17 від 19.07.2017р. головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області та припис №85/17-к від 05.07.2017р. головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області є незаконними та необґрунтованими.

Розглядаючи питання законності та обґрунтованості зазначеного судового рішення, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі регулюються правовими нормами Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI (надалі-Закон №3038-VI), що були чинні на день виникнення спору.

Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Нормативно-правовим актом, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт є Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок №553).

Вказаним порядком визначено, державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, Держархбудінспекцією.

Згідно з пунктом 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.41 Закону №3038-VI звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є самостійною підставою для проведення позапланової перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Приписами пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно з пунктом 13 Порядку №553, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а відповідно до частини 11 статті 4 Закону №877-V плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Тобто, в даному випадку, відповідач зобов'язаний був провести перевірку лише за обов'язкової участі позивача.

Відповідно до пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Пунктом 18 Порядку №553, акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Згідно з пунктом 21 Порядку №553 визначено, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до пункту 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Судами встановлено, що вказана спірна перевірка розпочата за участі фізичної особи ОСОБА_5, як працівника Товариства, довіреність якого не містила дати її вчинення (а.с.84). Таким чином, ОСОБА_5, за нормами діючого цивільного законодавства не міг вважатись уповноваженим представником суб'єкту містобудування ТОВ "ГЕД ХОЛДІНГЗ", а отже довод відповідача, що вказана позапланова перевірка розпочата за участю представника суб'єкта містобудування законодавчо є необгрунтованою.

Крім того, судом вірно зазначено, що акт перевірки і протокол складалися 05.07.2017 без участі суб'єкта містобудування або його уповноваженого представника. Будь-які відмітки про отримання даного акту суб'єктом містобудування чи про його відмову від підписання у акті відсутні (а.с.111-119).

З матеріалів справи вбачається, що 07.07.2017 супровідним листом №1006-7-18/1859/17 відповідачем надіслано на адресу позивача уніфікований акт, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.07.2017, приписи від 05.07.207 (а.с.88).

Так, відповідно до п.21 Порядку №553 надсилання акту та припису передбачено лише у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, тоді як у акті не вказано щодо відмови суб'єкта містобудування від підписання чи отримання акту.

Як вбачається з матеріалів справи, про розгляд справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яке мало відбутись 19.07.2017, позивача було повідомлено листом від 14.07.2017, який надіслано 17.07.2017, а отримано товариством 24.07.2017 (а.с.90-91), тобто відповідачем не дотримано строку повідомлення суб'єкта містобудування, встановленого п.17 Порядку №244.

Приписами п.20 Порядку №244 визначено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (п.21 Порядку №244).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що особа, яка ініціює застосування певних заходів до особи, повинна бути позбавлена можливості брати участь у прийнятті відповідного рішення, так як це може вплинути на гарантію безсторонності.

Як встановлено судом першої інстанції, головні інспектори будівельного нагляду інспекційного відділу Упраління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області Пянківський Ю.І. та Казаков О.І. одночасно були особами, які проводили вказану спірну позапланову перевірку відносно позивача, ініціювали застосування до позивача відповідних заходів державного впливу, розглядали власні матеріали перевірки і ухвалювали оскаржувані постанову та припис.

Суд апеляційної інстанції вважає доведеним факт наявності оригіналу сертифікату серія 1У №165171660236 від 15.06.2017 року, який мав позивач на час проведення перевірки. Зазначений сертифікат досліджено судом першої інстанції. Копія - долучена до матеріалів справи (а.с.21).

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що наявність сертифікату може свідчити лише про готовність об"єкта до експлуатації і не є беззаперечним доказом такої його експлуатації. Будь-яких доказів на підтвердження експлуатації АГЗП, без прийняття його в експлуатацію, відповідачем в оскаржених документах не зазначено. Не надано таких доказів і суду.

Посилання представника відповідача на наказ позивача від 20 липня 2017 року про виконання припису та зупинення експлуатації АГЗП також не є таким доказом виходячи з часу виявлення порушення - 05 липня 2017 року.

Твердження відповідача про можливу фіктивність зазначеного документу, як на час розгляду так і на час перегляду справи не знайшло свого документального підтвердження. Наявність кримінального провадження, в ході якого ще перевіряється зазначене питання, не може свідчити про доведеність такого факту на час перегляду справи.

Виходячи з часових меж перевірки, законність проведення якої та обгрунтованість прийнятих за її наслідками рішень є предметом розгляду у справі, не може ставитися в залежність від можливих в майбутньому отриманих результатів у кримінальній справі, тому судом апеляційної інстанції відмовлено представнику відповідача в задоволенні клопотання щодо зупинення провадження у даній справі до вирішення іншої справи в порядку кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржувані постанова №35-ю/2005/17 від 19.07.2017р. про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЕД ХОЛДІНГЗ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис Головних інспекторів будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області №85/17-к від 05.07.2017р. винесені з порушенням вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд вважає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та вимог процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не впливають на правильність прийнятого судового рішення, тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "26" січня 2018 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повне судове рішення складено "27" серпня 2018 р.