Рішення № 75951885, 20.08.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/1299/18

Провадження 2-а/522/14417/18

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2018 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: головуючого судді Бондар В.Я.,

за участі секретаря судового засідання Шиян І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі адміністративну справу за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом посилаючись на те, що 14.08.2018 року співробітниками відділу Авангардівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено особу, яка назвалась громадянином Бангладешу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

У результаті проведеної перевірки було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні проживання без документів на право проживання в Україні. Зі слів відповідача, він прибув до України у 2006 році з метою працевлаштування нелегальним шляхом. На даний час громадянин Бангладешу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 на території України знаходиться незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. 14.08.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну відповідача та зобов'язано його покинути територію України у термін до 15.08.2018 року. 14.08.2018 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №004124 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 14.08.2018 року ПН МОД №004124 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.

Відповідач з відповідною заявою про добровільне повернення, а також з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає. З огляду на викладене, позивач вважає, що є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення, про що свідчить її ухилення від добровільного виїзду, через брак коштів, просили прийняти рішення про затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України.

Ухвалою суду від 16.08.2018 року провадження у справі було відкрито.

До суду надійшов відзив від представника відповідача ОСОБА_4, згідно якого просили відмовити у задоволенні позову, оскільки така позовна заява має розглядатися при зверненні до суду з позовом про видворення іноземця. Крім того, підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець немає документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення або якщо існує ризик його втечі. Такі дії відсутні стосовно відповідача, в нього є законна дружина та донька, народжена на території України.

У судовому засіданні призначеному на 16.08.2018 року було оголошено перерву до 20.08.2018 року для надання часу відповідачу для отримання правової допомоги.

У судовому засіданні представник позивача Лазарєва Г.С. (по довіреності) позовну заяву та обставини, якими вона обґрунтована, підтримав та просив задовольнити у повному обсязі. Зазначив, що було прийнято відповідне рішення та надано строк на те, що відповідач добровільно покинув територію України. Проте, у даний строк відповідач їх рішення не виконав.

Представник відповідача ОСОБА_4 (по ордеру серії ОД №211367) вказала, що відповідач проживає в Україні давно, має договір оренди житла, обслуговується в лікарні України, проживає на території України з сім'єю, дружиною громадянкою України та донькою, народженою на території України, тому позов задоволенню не підлягає. Крім того, відповідач сплатив штраф у розмірі 1700 грн., накладений на нього відповідачем.

ОСОБА_1 в судовому засіданні повністю підтримав позицію свого адвоката.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши оригінал паспорту ОСОБА_1 НОМЕР_1, дійсний до 27.02.2023 року, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову з наступних підстав.

Згідно із частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

За правилами частини сьомої статті 5 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що і громадяни України.

Згідно з ч. 4 ст. 46 Кодексу адміністративного судочинства України іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства.

Судом встановлено, що 14.08.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Бангладешу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано його покинути територію України у термін до 15.08.2018 року.

У результаті проведеної перевірки було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні проживав без документів на право проживання в Україні.

14.08.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну відповідача та зобов'язано його покинути територію України у термін до 15.08.2018 року.

14.08.2018 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №004124 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 14.08.2018 року ПН МОД №004124 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.

Згідно позовних вимог у визначений термін громадянин Бангладешу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з території України не виїхав.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Вирішуючи спір суд виходить з наступного.

Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначені загальні питання правового статусу іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядку їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

У відповідності до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч.6 ст.6 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист в адміністративних справах, що і громадяни України. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом №3773-VI.

Частиною 3 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі Закон) передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Пунктом 12 Порядку про продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений Постановою Кабінетом Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150(далі - Порядок № 150) передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

Згідно п.14 ст.1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону (ч.1 ст.23 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Згідно зі ст.30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Положеннями ч. 1 ст. 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Відповідно до п.30 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Статтею 17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Згідно з п."f" ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод затримання виправдане лише доти, поки провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Стаття 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не лише покладає на державу зобов'язання законодавчо визначити підстави позбавлення волі, а також містить вимоги щодо якості закону, на основі якого таке позбавлення волі може здійснюватись. Так, у справі Амюр проти Франції (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі Дугуз проти Греції Європейський суд постановив, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

Аналізуючи наведене, суд приходить до висновку, що затримання іноземців та осіб без громадянства можливе лише за наявності підстав вважати, що такі особи не мають документа, що дає право на виїзд з України, ухилятимуться від виконання рішення про примусове видворення, перешкоджатимуть проведенню процедури видворення або якщо існує ризик втечі таких осіб.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зі слів відповідача, він прибув до України в 2006 році з метою працевлаштування та по теперішній час він одружений та має доньку.

Факт прибуття відповідача на території України позивачем не перевірено та не подано підтвердження чи заперечення таких доводів будь-якими доказами.

З свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 від 20.04.2010 року вбачається, що громадянин Бангладешу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 та громадянка України ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрували шлюб 20 квітня 2010 року, про що в книзі реєстрації шлюбів зроблено відповідний актовий запис за №106.

ОСОБА_1 має доньку - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3, виданого Відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Артемівську Артемівського міськрайонного управління юстиції Донецької області.

Частиною 3 ст.4 Сімейного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на проживання в сім'ї.

Згідно ст. 153 Сімейного кодексу України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Частиною 1 ст. 151 Сімейного кодексу України передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Крім того, згідно з приписами ст. 18 Конвенції про права дитини ООН, 1989 р., батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Відповідно приписів Декларації прав дитини ООН, 1959 р., дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір'ю та батьком.

Європейський суд з прав людини визнав принципово важливим, що у справі «Мухаджієва та інші проти Бельгії» діти не були відокремлені від матері, оскільки в раніше винесених рішеннях була сформульована позиція про те, що особлива вразливість дітей повинна враховуватися понад усе, це важливіше, ніж незаконність перебування іноземця на території держави

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про те, що захист прав дитини є важливішим, ніж незаконність перебування іноземця на території України.

Твердження представника відповідача про лікування ОСОБА_1 на території України підтверджується медичною карткою амбулаторного хворого, висновком терапевта-алерголого та іншими медичними документами.

Відповідач разом з сім'єю орендує квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 у ОСОБА_7, що підтверджується договором оренди житлової площі.

За розглядом справи судом встановлено, що у відповідача наявний паспорт ОСОБА_1 НОМЕР_1, дійсний до 27.02.2023 року.

Отже, з урахуванням викладеного, зважаючи на те, що відповідач має документи, які посвідчують його особу, має тісні соціальні зв'язки на території України, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Бангладешу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, а тому відмовляє у його задоволенні.

На підставі викладеного та керуючись ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст. 2, 5, 7-9,72-79, 90, 241, 242, 243, 246, 250, 255, 289 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44) до громадянина Бангладешу ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1, адреса проживання: АДРЕСА_5) про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України відмовити.

Рішення суду підлягає негайному виконанню та набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення суду складено 20.08.2018 року.

Суддя В.Я.Бондар