Ухвала суду № 75927538, 19.07.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-cc/796/3655/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: Ладиченко С.В.

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: Лашевич В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Лашевича В.М.,

суддів Дзюбіна В.В., Рибака І.О.,

при секретарі судового засідання Онуфрієнко І.В.,

з участю:

представника власника майна ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ТОВ «АВІДАН» ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого СУ Головного управління Національної поліції у місті Києві Панченко Т.В., яке погоджене із прокурором відділу прокуратури міста Києва Вільчинським О.В., та накладено арешт на банківський рахунок № 26008455047203 (за кодом валюти: 980 - українська гривня та 840 - долар США), який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), із зупиненням і забороною здійснювати всі видаткові операції по вищезазначеному рахунку, з можливістю зарахування грошових коштів на даний рахунок, крім операцій по виплаті заробітної плати працівникам, сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, які формують дохідну частину бюджету України, а також з покладенням обов'язку на службових осіб банківської установи після пред'явлення їм ухвали суду заарештувати негайно кошти на зазначеному рахунку і зробити відмітку в ухвалі суду із зазначенням дати та часу її надання в банківську установу, дати і часу її виконання й суми арештованих коштів, а також направляти виписки (довідки) із зазначенням даних про зміну суми грошових коштів на вищезазначеному рахунку, із зазначенням суми залишку, дати та часу зміни до слідчого СУ ГУ НП у місті Києві Панченко Тетяни Вадимівни за адресою: місто Київ, вул. Володимирська, 15, кабінет 205.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ «АВІДАН» ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого. Зокрема, апелянт зазначає, що жодна посадова особа ТОВ «АВІДАН» не має будь-якого процесуального статусу у даному кримінальному провадженні. На думку представника, накладення арешту на майно ТОВ «АВІДАН» є незаконним, оскільки грошові кошти, які знаходяться на розрахунковому рахунку, не підлягають конфіскації в рамках даного кримінального провадження та не можуть бути забезпеченням цивільного позову в цьому провадженні.

Також автор апеляції вважає, що в клопотанні слідчого відсутні відомості та допустимі докази того, що грошові кошти товариства є речовими доказами у кримінальному провадженні в розумінні вимог ст. 98 КПК України. При цьому представник стверджує, що всі грошові кошти, які розміщенні на рахунках ТОВ «АВІДАН», були набуті підприємством законним шляхом в результаті здійснення законної господарської діяльності, всі господарські договори ТОВ «АВІДАН» та проведені підприємством господарські операції є реальними, ніким не визнані недійсними чи фіктивними. Крім того, апелянт звертає увагу, що накладення арешту на банківський рахунок ТОВ «АВІДАН» призвело до необґрунтованого зупинення та надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності товариства, а також може призвести до інших негативних наслідків, які суттєво позначаться на інтересах товариства.

Прокурор в судове засідання не з'явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце судового засідання був завчасно проінформований. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу у відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника власника майнаОСОБА_2, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що представником ТОВ «АВІДАН» ОСОБА_1 не було пропущено строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року, виходячи з положень абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, а її апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017100000001514, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 грудня 2017 року за фактом розкрадання бюджетних коштів під час здійснення закупівель медичного обладнання з порушенням процедури закупівель за завищеними цінами, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що службові особи ТОВ «Керуюча компанія» Ксенко», ТОВ «Ксенко», Київська філія ТОВ «Ксенко», ТОВ «Лівін», ТОВ «Стоунфорд Груп», ТОВ «Авідан», ТОВ «Нова Медична Група», ТОВ «Радуніт», ТОВ «Асека» та інших суб'єктів господарської діяльності вчиняють протиправні дії, які полягають у поставці лікувально-профілактичним закладам України медичної техніки за штучно завищеними цінами, перебуваючи у змові із службовими особами «Хмельницька обласна дитяча лікарня», КНП «Перша Черкаська міська лікарня ЧМР», Департамент охорони здоров'я Кіровоградської ОДА, КЗ «Кіровоградська обласна лікарня», КЗ «Кіровоградський обласний кардіологічний диспансер», за узгодженим антиконкурентним характером дій, застосовуючи і дискримінаційні умови в тендерній документації щодо інших учасників під час проведення процедур державних закупівель.

Службові особи «Хмельницька обласна дитяча лікарня», КНП «Перша Черкаська міська лікарня ЧМР», Департамент охорони здоров'я Кіровоградської ОДА, КЗ «Кіровоградська обласна лікарня» та інших медичних закладів забезпечують перемогу в тендерах ТОВ «Керуюча компанія» Ксенко», ТОВ «Ксенко», Київська філія ТОВ «Ксенко», ТОВ «Лівін», ТОВ «Стоунфорд Груп», ТОВ «Авідан», ТОВ «Нова Медична Група», ТОВ «Радуніт», ТОВ «Асека».

Так, органи досудового розслідування вважають, що закупівля медичного обладнання у певного суб'єкта господарської діяльності учасниками організованої злочинної групи планувалася задовго до проведення торгів. Для цього конкурсним комітетом у змові із представником суб'єкту господарювання розроблено спеціальні медико-технічні вимоги до устаткування з розрахунком на те, що таким вимогам буде відповідати лише певне устаткування, яке буде постачатися конкретним суб'єктом господарської діяльності. В подальшому до участі у торгах допущені лише певні суб'єкти господарювання, якими запропоновано обладнання за завищеною ціною.

15 червня 2018 року слідчий слідчого управління Головного управління Національної поліції у місті Києві Панченко Т.В., за погодженням із прокурором відділу прокуратури міста Києва Вільчинським О.В., звернулася до Голосіївського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на банківський рахунок № 26008455047203 (за кодом валюти: 980 - українська гривня та 840 - долар США), який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), про зупинення і заборону здійснювати всі видаткові операції по вищезазначеному рахунку, з можливістю зарахування грошових коштів на даний рахунок, крім операцій по виплаті заробітної плати працівникам, сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, які формують дохідну частину бюджету України, а також про зобов'язання службових осіб банківської установи після пред'явлення їм ухвали суду заарештувати негайно кошти на зазначеному рахунку і зробити відмітку в ухвалі суду із зазначенням дати та часу її надання в банківську установу, дати і часу її виконання й суми арештованих коштів, а також направляти виписки (довідки) із зазначенням даних про зміну суми грошових коштів на вищезазначеному рахунку, із зазначенням суми залишку, дати та часу зміни до слідчого СУ ГУ НП у місті Києві Панченко Тетяни Вадимівни за адресою: місто Київ, вул. Володимирська, 15, кабінет 205. Це клопотання мотивовано необхідністю забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року зазначене клопотання слідчого було задоволено.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 42017100000001514, про накладення арешту банківський рахунок № 26008455047203 (за кодом валюти: 980 - українська гривня та 840 - долар США), який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), із зупиненням і забороною здійснювати всі видаткові операції по вищезазначеному рахунку, з можливістю зарахування грошових коштів на даний рахунок, крім операцій по виплаті заробітної плати працівникам, сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, які формують дохідну частину бюджету України, а також з покладенням відповідних обов'язків на службових осіб банківської установи, слідчий суддя, вивчивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на банківський рахунок № 26008455047203 (за кодом валюти: 980 - українська гривня та 840 - долар США), який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), з метою збереження доказів у кримінальному провадженні, уникнення та попередження розтрати грошових коштів, що знаходяться на зазначеному вище банківському рахунку, а також можливої конфіскації майна.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, виходячи насамперед з того, що сам по собі банківський рахунок не є матеріальним об'єктом в розумінні ст. 98 КПК України, тобто не може бути речовим доказом у кримінальному провадженні. До того ж, відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт не може бути накладено на банківський рахунок фізичної чи юридичної особи, як то визначено в клопотанні слідчого та в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, а може бути накладено на грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку.

Також неможливо погодитися з оскаржуваним рішенням слідчого судді, виходячи з наступного.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що службові особи низки товариств, в тому числі і ТОВ «Авідан», вчиняють протиправні дії, які полягають у поставці лікувально-профілактичним закладам України медичної техніки за штучно завищеними цінами, перебуваючи у змові із службовими особами інших медичних закладів за узгодженим антиконкурентним характером дій та застосовуючи при цьому і дискримінаційні умови в тендерній документації щодо інших учасників під час проведення процедур державних закупівель, слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Між тим, жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував вчинення зазначених протиправних дій, органи досудового розслідування до клопотання про арешт майна не додали, а представили лише рапорти працівників правоохоронних органів, які вказують на проведення ними комплексу заходів по встановленню осіб, які можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення, по виявленню обставин протиправної діяльності фігурантів цього кримінального провадження, по документуванню злочинної діяльності групи службових осіб медичних закладів, підпорядкованих МОЗ, та представників комерційних структур, які організували злочинний механізм розкрадання державних коштів при проведенні державних закупівель. Такі рапорти не є доказами у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84 КПК України, оскільки КПК України не передбачає порядку їх отримання, а також вони не відносяться до процесуальних джерел доказів, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що за наявності лише таких рапортів та інших документів, які не стосуються суті обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий та прокурор взагалі не мали права ініціювати питання накладення арешту на майно ТОВ «Авідан».

Звертає на себе увагу і той факт, що в клопотанні слідчого про арешт банківського рахунку ТОВ «Авідан» хоча і вказано на мету збереження доказів, однак цей рахунок не визнаний і не може бути визнаний органом досудового розслідування у встановленому порядку речовим доказом у кримінальному провадженні. Не визнано таким речовим доказом і грошові кошти на цьому рахунку, а це нівелює мету накладення арешту на майно - забезпечення збереження речових доказів, оскільки не може бути забезпечено збереження того, чого не існує.

Отже, слідчий суддя не мав права визначати метою арешту банківського рахунку, а якщо правильно, то грошових коштів на ньому - забезпечення збереження речових доказів.

Не мав права слідчий суддя накладати арешт на зазначений банківський рахунок, вірніше необхідно було ставити питання про арешт грошових коштів на ньому, і з метою можливої конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, виходячи з того, що у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення і відсутні достатні підстави вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Крім того, колегія суддів відмічає, що слідчий у клопотанні, висловлюючи прохання накласти арешт на банківський рахунок № 26008455047203, який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), вказав одночасно і на необхідність зупинення видаткових операцій по даному рахунку, а слідчий суддя задовольнив таке прохання. Однак це суперечить вимогам ч. 10 ст. 170 КПК України, оскільки зупинення видаткових операцій не може бути здійснене за ухвалою слідчого судді, а на видаткові операції може бути накладено арешт.

Також колегія суддів звертає увагу, що в клопотанні слідчого ставиться питання стосовно зобов'язання службових осіб банківської установи негайно надати слідчому СУ ГУ НП у місті Києві Панченко Т.В. відомості щодо залишку грошових коштів на рахунку та в подальшому надавати слідчому письмові відомості щодо залишку грошових коштів.

Такий спосіб зобов'язання банківської установи не відповідає завданням арешту майна, як заходу забезпечення кримінального провадження, а є по суті тимчасовим доступом до речей та документів, тобто іншим окремим заходом забезпечення кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Згідно ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», інформація стосовно діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку, є банківською таємницею, до якої, зокрема, відносяться відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України та відомості стосовно операцій, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.

З огляду на вказані норми законів колегія суддів приходить до висновку, що під час здійснення кримінального провадження орган досудового розслідування у разі виникнення потреби стосовно отримання інформації, яка становить банківську таємницю, та за наявності передбачених для цього достатніх підстав може звернутись до суду в порядку ст. 162 КПК України з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Крім того, колегією суддів встановлено, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для його власника та працівників ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406).

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту та необ'єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна і необґрунтована, а апеляційна скарга представника ТОВ «АВІДАН»ОСОБА_1 задоволенню, з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на банківський рахунок № 26008455047203 (за кодом валюти: 980 - українська гривня та 840 - долар США), який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406), який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, та завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «АВІДАН» ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ Головного управління Національної поліції у місті Києві Панченко Т.В., погоджене із прокурором відділу прокуратури міста Києва Вільчинським О.В., та накладено арешт на банківський рахунок № 26008455047203 (за кодом валюти: 980 - українська гривня та 840 - долар США), який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), із зупиненням і забороною здійснювати всі видаткові операції по вищезазначеному рахунку, з можливістю зарахування грошових коштів на даний рахунок, крім операцій по виплаті заробітної плати працівникам, сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, які формують дохідну частину бюджету України, а також з покладенням обов'язку на службових осіб банківської установи після пред'явлення їм ухвали суду заарештувати негайно кошти на зазначеному рахунку і зробити відмітку в ухвалі суду із зазначенням дати та часу її надання в банківську установу, дати і часу її виконання й суми арештованих коштів, а також направляти виписки (довідки) із зазначенням даних про зміну суми грошових коштів на вищезазначеному рахунку, із зазначенням суми залишку, дати та часу зміни до слідчого СУ ГУ НП у місті Києві Панченко Тетяни Вадимівни за адресою: місто Київ, вул. Володимирська, 15, кабінет 205, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СУ Головного управління Національної поліції у місті Києві Панченко Т.В., погодженого із прокурором відділу прокуратури міста Києва Вільчинським О.В., про накладення арешту на банківський рахунок № 26008455047203 (за кодом валюти: 980 - українська гривня та 840 - долар США), який відкритий ТОВ «АВІДАН» (код ЄДРПОУ 38648406) в АТ «ОТП Банк» (МФО 300528), про зупинення і заборону здійснювати всі видаткові операції по вищезазначеному рахунку, з можливістю зарахування грошових коштів на даний рахунок, крім операцій по виплаті заробітної плати працівникам, сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів, які формують дохідну частину бюджету України, а також про зобов'язання службових осіб банківської установи після пред'явлення їм ухвали суду заарештувати негайно кошти на зазначеному рахунку і зробити відмітку в ухвалі суду із зазначенням дати та часу її надання в банківську установу, дати і часу її виконання й суми арештованих коштів, а також направляти виписки (довідки) із зазначенням даних про зміну суми грошових коштів на вищезазначеному рахунку, із зазначенням суми залишку, дати та часу зміни до слідчого СУ ГУ НП у місті Києві Панченко Тетяни Вадимівни за адресою: місто Київ, вул. Володимирська, 15, кабінет 205, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

______ ______ _____

В.М. Лашевич В.В. Дзюбін І.О. Рибак