Рішення № 75902929, 13.08.2018, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

13 серпня 2018 р. № 814/2232/16 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Кононенка Д.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1, вул. Космонавтів, 5, Партизанське, Жовтневий район, Миколаївська область, 57240 до за участю: позивача: ОСОБА_1 представника позивача: ОСОБА_2 представника відповідача: ОСОБА_3Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, Миколаїв,54001 третя особаОСОБА_4, вул. Декабристів, 5,Миколаїв,54001 провизнання протиправними та скасування наказів від 17.10.2016р. № 289 о/с від 31.05.2016р. № 440,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національній поліції України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 17.10.16 №289 о/с про її звільнення з поліції та № 440 дск від 31.05.2016 р., поновлення на посаді інспектора-чергового управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтувала тим, що у ГУНП в Миколаївській області не проводилася жодна реорганізація або скорочення штатів. В штаті ГУНП є багато вакансій, але під час вирішення питання про її звільнення, їй не було запропоновано жодну з них. На думку позивача, це суперечить вимогам ст.68 Закону України “Про Національну поліцію”, ст.49-2 КЗпПУ.

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. В письмових запереченнях вказав на те, що по-перше, штатний розпис, який передбачений наказом №440 дск від 31.05.2016 є документом, який зсвідчує фактичну наявність в органі живих людей, які повинні виконувати окремі повноваження і розробляється виключно з метою оптимізації витрачаня грошових фондів (фонду оплати праці) та ніяким чином не стосується порушених прав позивача. По-друге, на підставі Одеського апеляційного адміністративного суду винесено наказ №353 о/с від 19.12.16 скасовано наказ №225 о/с від 12.08.2016 про поновлення після звільнення ОСОБА_1 ( підставою якого була постанова МОАС від 03.08.16) та наказ №289 ос/с від 17.10.2016, який є предметом розгляду цієї справи.

Також, відповідачем заявлялось клопотання про закриття провадження по справі в порядку п.8. ч. 1 ст. 238 КАС України, в задоволенні якого ухвалою від 13.08.2018 відмовлено.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників учасників справи, суд встановив наступне.

07.11.15 ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора-чергового управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

01.03.16 атестаційною комісією №1 ГУНП в Миколаївській області ухвалене рішення про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

21.03.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №47 о/с ОСОБА_1 було звільнено з поліції через службову невідповідність, на підставі висновків атестаційної комісії.

03.08.16 постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по адміністративній справі №814/599/16 наказ №47 від 21.03.16 визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_1 поновлено на посаді інспектора-чергового управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

12.08.16 наказом ГУНП в Миколаївській області №255 о/с на підставі постанови МОАС від 21.03.16, позивача поновлено на посаді інспектора-чергового управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

17.10.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №289 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.4 Закону України “Про Національну поліцію” у зв’язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

16.11.2016 Одеським апеляційним адміністративним судом прийнято постанову, якою скасовано постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.08.16 з ухваленням нової про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1

На підставі вказаної постанови ОААС наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №353 о/с від 19.12.2016 скасовано пункт наказу №225 о/с від 12.08.2016 в частині скасування пункту наказу №47 о/с від 21.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_1 за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність) та пункт наказу №289 о/с від 17.10.16 в частині звільнення ОСОБА_1 за ст. 77 ч. 1 п. ( у зв’язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Постановою Верховного Суду від 16.05.2018 по справі №814/599/16 провадження № К/9901/12725/18 скасовано постанову ОААС від 16.11.2016 та залишено в силі постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.08.16.

На виконання вказаної постанови Верховного Суду відповідач наказом №212 о/с від 10.08.2018 року скасував пункт наказу №289 від 17.10.16 в частині звільнення за ст. 77 ч. 1 п. 4 та поновив ОСОБА_1 на посаді інспектора-чергового управління інформаційного забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Відповідно до ст.68 Закону України “Про Національну поліцію” у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров’я, ставлення до виконання службових обов’язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

За загальним правилом, під час вирішення адміністративних спорів з публічної служби пріоритетними є норми спеціальних законів, у цьому випадку Закону України “Про Національну поліцію”. Але, у випадках не врегульованих спеціальним законодавством, підлягає застосування трудового законодавства.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов’язків.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Таким чином, гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються у тому числі і на поліцейських.

У разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

У цьому ж випадку, ніякої реорганізації у ГУНП в Миколаївській області не відбувалось. Замість 3263 посад тимчасового штату, уведено не меншу кількість посад постійного штату.

Встановлена законодавством можливість зміни штатного розкладу територіального органу поліції з одночасним затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов’язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню поліцейських на посади за новим штатним розкладом. Це зобов’язання ГУНП в Миколаївській області не виконало, трудові гарантії позивача як працівника порушені.

Окрім цього ч.2 ст.68 Закону України “Про Національну поліцію” передбачається право поліцейського бути призначеним у разі скорочення його посади на іншу посаду у будь-якому в будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З відкритих джерел відомо, що в органах національної поліції, є багато вакантних посад, як на території Миколаївської області, так і в інших регіонах України.

За поясненнями позивача, жодної іншої посади, відповідачем йому не пропонувалось, від жодної посади вона не відмовлялась.

Доказів відмови позивача від інших посад в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, відповідачем не надано.

Також відповідачем не надано доказів встановлення наявності або відсутності у позивача переважного права на залишення на службі в поліції при реорганізації відповідно до вимоги ч. 5 ст. 68 Закону України “Про Національну поліцію”, за якою переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до наданих заперечень та долучених до них доказів, суд вбачає, що підставами для звільнення позивача є не реорганізація та скорочення штатів, а наявність стосовно нього висновку атестаційної комісії від 01.03.16 про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.08.16 по справі №814/599/16 вже надано оцінку зазначеному висновку атестаційної комісії. Судом задоволено позов ОСОБА_5, скасовано наказ про звільнення його з поліції саме з мотивів того, що атестація позивача проведена всупереч вимогам Закону, висновки про його службову невідповідність необґрунтовані та протиправні.

Відсутність в резолютивній частині постанови суду рішення про скасування висновків атестаційної комісії від не означає, що зазначені висновки є чинними і після поновлення ОСОБА_1 на посаді в поліції та продовжують для неї створювати негативні наслідки.

Атестація поліцейського – це система юридичних фактів, юридично значущих умов, яка включає в себе багато елементів (включення поліцейського до списків осіб, що підлягають атестації, збір інформації про поліцейського, складання ним тестів, проходження поліграфу, співбесіди, а також видання наказу про його звільнення з поліції), які разом утворюють фактичний (юридичний) склад.

Звільнення позивача, яке відбулося лише 21.03.16, є останнім елементом фактичного (юридичного) складу атестації. Лише з цього моменту настали його юридичні наслідки. А тому оскарження ОСОБА_1 наказу про звільнення, є одночасним оскарженням всього юридичного складу, у тому числі його елементів, які передували виданню наказу та були його підставами.

Постановою МОАС від 03.08.2016 по справі №814/599/16 не лише визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 21.03.16, а й надано оцінку підставам звільнення – процедурі атестації та висновкам атестаційної комісії, які відповідно до мотивувальної частини постанови є такими, що суперечать законодавству.

Таким чином, після висновків суду, викладених у постанові від 03.08.16 по справі №814/599/16, відповідач позбавлений можливості повторно використовувати протокол атестаційної комісії від 01.03.16 для нового звільнення ОСОБА_1М,

Та обставина, що відповідач обґрунтовував звільнення ОСОБА_1 відсутністю судового рішення про скасування висновків атестаційної комісії, які, на його думку, заважають позивачу подальшому проходженню службу в поліції, як раз свідчить на користь того, що реальними підставами звільнення у цьому випадку є не реорганізація чи скорочення штатів, а намагання відповідача повторно звільнити поліцейського за результатами атестації, ігноруючи при цьому висновки суду про протиправність такого звільнення.

На підставі викладеного, враховуючи, що відповідачем не проводиться реорганізація чи скорочення штатів, а лише заміна тимчасового штатного розпису на постійний, ОСОБА_1 не було запропоновано жодної іншої посади, як в постійному штаті ГУНП в Миколаївській області, так і в іншому органі чи підрозділі поліції, висновкам атестаційної комісії від 01.03.16 раніше надано оцінку в мотивувальній частині постанови МОАС від 03.08.16 по справі №814/599/16, як протиправним, суд дійшов висновку, про протиправність наказу Головного управління Національної поліції Миколаївській області №289 о/с від 17.10.2016 в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст.77 ( у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Суд враховує, що відповідачем вже самостійно скасовано зазначений протиправний наказ про звільнення позивачки з поліції, на підставі постанови Верховного Суду від 16.05.18 №К/9901/12725/18

За таких обставин суд вважає, що достатньої та розумною сатисфакцією буде визнання протиправними дій відповідача щодо прийняття наказу №289 о/с від 17.10.2016 в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст.77 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Разом з цим, поновивши позивачку на посаді у поліції, відповідачем не вирішено питання про виплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати” №100 від 08.02.1995 року (далі-Порядку).

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. При цьому, середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 18.10.16 по 10.08.2018 склала 454 робочих днів.

Відповідно до довідки про грошове утримання, визначений шляхом ділення вказаної заробітної плати за фактично відпрацьовані робочі дні розмір середньоденного грошового утримання позивача складало 270,48 гривень, а середньомісячне – 5616,86 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 122797,92 гривень (454 роб. дня Ч 270,48 грн.). При цьому, із цієї суми 122797,92 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5616,86 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 440дск від 31.05.2016, то в цій частині позовних вимог слід відмовити, оскільки в позовній заяві не зазначено та матеріалами справи не доведено як саме наказом від 31.05.2016 №440дск, «Про організаційні зміни в ГУНП в Миколаївській області», порушені права позивача.

Позов задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 (вул. Космонавтів, 5,Партизанське,Жовтневий район, Миколаївська область,57240 ) до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5,Миколаїв,54001 40108735) задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо прийняття наказу №289/ о/с від 17.10.2016 в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в полвції за п. 4 ч. 1 ст.77 ( у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

3. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, Партизанське, Жовтневий район, Миколаївська область, РНОКПП НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.10.2016 року по 10.08.2018 року у сумі 117181,06 гривень (сто сімнадцять тисяч сто вісімдесят одна грн. шість коп.), без врахування середньої заробітної плати за одним місяць, що підлягає негайному виконанню.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, Партизанське, Жовтневий район, Миколаївська область, РНОКПП НОМЕР_1) середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5616,86 гривень (п'ять тисяч шістсот шістнадцять грн. вісімдесят шість коп.).

5. В решті позовних вимог відмовити.

6. Постанова в частині стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5616,86 гривень підлягає негайному виконанню.

7. Апеляційна скарга на це рішення може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя В. В. Біоносенко

Повний текст рішення складено 16.08.18