Постанова № 75872114, 07.08.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року№ 876/4505/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Качмара В.Я.,

суддів - Богаченка С.І., Довгополова О.М.,

при секретарі судового засідання - Федчук М.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року у справі №807/170/18 (суддя Шешеня О.М., рішення ухвалене о 12/15 год., м.Ужгород, повний текст складено 16 квітня 2018 року) за її позовом до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення коштів, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Прикордонний загін, ЗРУ ДПС відповідно) в якому, з урахуванням змінених у судовому засіданні суду першої інстанції позовних вимог, просила: визнати протиправними та скасувати накази начальника 27 Прикордонного загону «По особовому складу» від 12.01.2018 №13-ОС та 05.02.2018 №41-ОС (далі - Накази №№13-ОС, 41-ОС відповідно); поновити на посаду контролера другої групи тримання відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу (далі - Посада) та стягнути з Прикордонного загону грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року в задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржила ОСОБА_1 яка із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В доводах апеляційної скарги наводячи норми матеріального права вказує, на те, що відповідачем не було дотримано процедуру щодо завчасного повідомлення про звільнення та розірвання контракту, внаслідок чого вона не змогла вирішити питання про звільнення зі служби за станом здоров'я. Разом з тим, контрактом не передбачено що його може бути припинено з підстав визначених пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (далі - Закон №2232-XII). Крім того, відповідачем не зазначено, які саме вимоги контракту були порушені позивачем.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень довів правомірність прийнятих ним наказів в частині, що стосується позивача, а тому підстав для їх скасування немає.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС, укладеного 27.03.2013 (далі - Контракт), ОСОБА_1 проходила службу в Чопському прикордонному загоні (далі - Чопський ПЗ) старшим сержантом техніком групи автоматизованих систем управління відділення зв'язку відділу прикордонної служби «Чоп» (а.с.22).

22.06.2017 згідно наказу начальника ЗРУ ДПС №500-аг позивача було притягнуто до відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана».

25.09.2017 наказом начальника Чопського ПЗ №246-К скаржника було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана».

Вказані вище накази, оскаржувались позивачем у судовому порядку, однак за результатами розгляду поданих позовів у них було відмовлено, про, що свідчать наявні у матеріалах справи судові рішення, що набрали законної сили (а.с.74-81).

16.11.2017 згідно наказу ЗРУ ДПС «По особовому складу» №585-ос позивач, перебуваючи уже на Посаді, в порядку переміщення була зарахована у розпорядження начальника 27 Прикордонного загону з подальшим призначенням на рівну посаду (а.с.11, 23).

11.12.2017 наказом Прикордонного загону «Про організацію роботи атестаційної комісії загону на 2018 рік» від 11.12.2017 №1301-АГ створено атестаційну комісію (далі - Атестаційна комісія; а.с.82-83).

11.01.2018 відбулося засідання Атестаційної комісії на якому розглядались питання по військовослужбовцях, які мають недоліки по службі, серед яких була і позивач. Так, згідно витягу з Протоколу №3 засідання Атестаційної комісії підставою для розгляду питання відносно ОСОБА_1 слугували два дисциплінарні стягнення а саме догани, що наведені вище. Також на засіданні було винесено пропозицію щодо попередження про звільнення позивача та прийнято рішення клопотати перед начальником Прикордонного загону про звільнення останньої, у зв'язку із систематичним невиконанням умов Контракту (а.с.14).

Цього ж дня позивачу для ознайомлення було надано попередження відповідно до якого її було повідомлено про те, що у зв'язку із неналежним виконанням протягом останніх 12 місяців служби взятих на себе під час укладення Контракту обов'язків, що виразилось у двох випадках притягнення до дисциплінарної відповідальності, відповідачем буде прийнято рішення про дострокове припинення (розірвання) Контракту з ініціативи командування та звільнення її з військової служби у запас Збройних Сил України (далі - ЗСУ). Також у попередженні йшлося про те, що виключення зі списків особового складу Прикордонного загону буде здійснено через 14 діб з дня попередження (далі - Попередження; а.с.15).

Наказом №13-ОС припинено (розірвано) Контракт та звільнено з військової служби за статтею 26 частиною шостою пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням абзацу 1 пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII у запас старшину ОСОБА_1, що займала Посаду, без права носіння військової форми та одягу (а.с.64-66).

Наказом №41-ОС виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення старшину ОСОБА_1 (а.с.67-69).

У відповідності до статті 43 Основного Закону кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правовідносини з питань проходження військової служби в ДПС врегульовані Законом №2232-ХІІ, «Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення), «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України», затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) та іншими нормативно-правовими актами.

Закон №2232-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу ЗСУ.

Згідно пункту 17 Положення (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) контракт - це письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до пункту 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону №2232-XII.

Приписами підпункту 1 пункту 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України №2232-XII, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених, зокрема пунктом «и» частини шостої статті 26 вказаного Закону.

Положеннями пункту «и» частини шостої статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно з пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

За змістом пункту 36 Положення про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.

При цього, нормами підпункту 2 пункту 27 цього Положення закріплено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Разом з цим, абзацом 2 пункту 290 Положення встановлено, що військовослужбовець, якого звільняють з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту на медичний огляд військово-лікарською комісією не направляється.

В розрізі викладеного, необхідно вказати, що сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут.

У відповідності до статті 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Згідно абзацу 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до військовослужбовців за контрактом переліченні у статті 51 Дисциплінарного статуту.

У відповідності до пункту 297 Положення військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

В обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, описаних вище, зважаючи на наведені правові норми, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника стосовно не дотримання відповідачем процедури її звільнення, зокрема в частині завчасного повідомлення про таке звільнення, оскільки з письмовим Попередженням про своє звільнення вона було ознайомлена ще 11.01.2018.

Крім того, враховуючи приписи підпункту 2 пункту 27 Положення фактичне звільнення позивача відбулося від дати видання Наказу №41-ОС (05.02.2018), тобто із дотриманням строку, що вказаний у Попередженні (14 днів з дня Попередження).

Посилання апелянта на те, що вона була позбавлена можливості вирішити питання про своє звільнення за станом здоров'я, у розглядуваному випадку є недоцільним, так як до подання ОСОБА_1 Прикордонному загону відповідного рапорту про направлення її на військово-лікарську комісію (далі - ВЛК) від 30.01.2018, останній було достовірно відомо про те, що підстави, які слугували причиною для її звільнення виключають можливість направлення на медичний огляд ВЛК. Більше того, відповідний рапорт до Прикордонного загону надійшов 06.02.2018, після остаточного звільнення позивача зі служби.

Стосовно тверджень ОСОБА_1, про те, що умовами Контракту не було передбачено його припинення (розірвання) з підстав передбачених пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону №2232-XII, то такі є надумані та зроблені внаслідок неправильного трактування наведених вище вимог законодавства, оскільки як вірно зазначено судом першої інстанції у пункті 3 Контракту вказано, що такий може бути достроково припинений (розірваний) з ініціативи командування в порядку та на підставах передбачених Положенням за нормами підпункту 1 пункту 267 якого наведено застосовану до позивача підставу звільнення.

Також апеляційний суд, вважає безпідставними доводи апелянта за якими у Наказі №13-ОС не зазначено, які вимоги Контракту порушенні або не виконанні старшиною ОСОБА_1, які саме дії останньої призвели до виникнення підстав для припинення Контракту, адже факт порушення нею вимог контракту відображений у відповідних письмових наказах, які не скасовані у передбаченому законом порядку, про притягнення два рази протягом останніх 12 місяців у 2017 році до відповідальності із накладенням дисциплінарного стягнення у вигляді «догани». Саме ці накази і стали причиною для звільнення позивача з військової служби та припинення Контракту.

За змістом пунктів 4, 8 та 10 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) у справах, щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди, перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: безсторонньо (неупереджено); пропорційно з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції та доводами відповідача наведеними у відзиві на апеляційну скаргу відповідно до яких звільнення позивача з військової служби є підставним, відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства та прав скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи, враховуючи вимоги статті 26 Закону №2232-XII, пунктів 26, 27, 36, 267, 284, 290 Положення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанцій правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 КАС.

Головуючий суддя В. Я. Качмар судді С. І. Богаченко О. М. Довгополов Повний текст складений 14 серпня 2018 року.