Рішення № 75861817, 24.07.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/18498/17

Провадження № 2-а/522/600/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючої судді Науменко А.В.,

за участю секретаря - Полегенького В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління реклами Одеської міської ради про визнання незаконним винесення приписів, скасування приписів та зобов'язання виконати відповідні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Управління реклами Одеської міської ради про визнання незаконним винесення приписів, скасування приписів та зобов'язання виконати відповідні дії.

В адміністративному позові посилається на те, що ПП «Сімейна аптека» зареєстровано в реєстрі юридичних осіб 16.08.2010 р. Номер запису в Єдиному державному реєстрі 15561020000039775. Юридична адреса ЧП «Сімейна аптека» - АДРЕСА_1. Згідно КВЕД ПП «Сімейна аптека» здійснює, в тому числі роздрібну торгівлю фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.73). Директором і засновником даного підприємства є ОСОБА_1. Приміщення розташоване за адресою - АДРЕСА_1 ПП «Сімейна аптека» в особі його директора - ОСОБА_1, взято в аренду на підставі договору аренди № 4 від 01.04.2014 р. Таким чином, ПП «Сімейна аптека» здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 на законних підставах. В 2016 р. представники ПП «Сімейна аптека» звернулись в Управління «Реклами» ОМР через центр адміністративних послуг з заявою про реєстрацію технічного паспорту вивіски. Вивіска складається із метало-пластикової конструкції, яка знаходиться на фасаді будівлі, і являє собою слово «АПТЕКА». Слово «АПТЕКА» являє собою інформацію про зареєстроване найменування особи(«аптека»), знаків для товарів і послуг, які належать цій особі, а також виду її діяльності. Управління реклами ОМР погодило подану заявку і надало згоду на розміщення вивіски.

Також в позові зазначено, що відповідно до ч. 6 ст. 9 ЗУ «Ідентифікація реклами» - вивіска або табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаках для товарів і послуг, які належать цій особі, вид її діяльності, час роботи, яка розміщена на внутрішній поверхні власного або наданого в аренду приміщення, на зовнішній поверхні будинку або будівлі не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться у власності або надано в користування особі, розміщена у входу в таке приміщення, не вважається рекламою. Таким чином, тільки виходячи із норм ч. 6 ст. 9 ЗУ «Про рекламу» вивіска ПП «Сімейна аптека» не відноситься до категорії зовнішньої реклами (реклами взагалі), а тому вимоги вказані в приписах від 27.09.2017 р., про демонтаж реклами, вивіски незаконні. Крім того, Управління реклами ОМР, як територіальний підрозділ органу місцевого самоврядування не відноситься до органів, які наділені правом контролю за дотриманням законодавства в сфері реклами.

Крім того, порядок розміщення вивісок, визначений рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008 р., № 178 (зі змінами та доповненнями). Відповідно затвердженого порядку на підставі п. 1.2;

-вивіска - це елемент оформлення фасаду, який містить інформацію про зареєстроване найменування особи, включаючи герби, емблеми, знаки для товарів та послуг. До вказаної інформації відноситься також відомості про час роботи, повне найменування юридичної особи, а також вид діяльності.

Таким чином позивач вказує, що відповідно до даної норми на фасаді ПП «Сімейна аптека» знаходиться вивіска, а не реклама.

В судове засідання представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_3 не з'явився, подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності та відсутності позивача, на задоволенні позовних вимог наполягав.

Представник відповідача Управління реклами Одеської міської ради в судове засідання не з'явився, подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, просив відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов.

Дослідивши позовну заяву, відзив на позовну заяву відповідача та дослідивши докази наявні в матеріалах справи, суд приходить до переконання, що позов задоволенню не підлягає.

Судом встановлено, що Відповідно до припису про усунення порушень від 27.09.2017 року № 01-30/8429 актом фіксації № 009350 від 25.09.2017 року встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 ПП «Сімейна аптека» розміщена вивіска розміром 0,4м х 2,2м на одну сторону у кількості 1 штуки з порушенням п. 3.1. Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008р., до позовної заяви було додано припис від 27.09.2017 року № 01-30/8429.

Згідно з п/п. 7 пункту "а" ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з метою впорядкування розміщення вивісок на території міста Одеси та приведення діяльності, пов'язаної з їх розташуванням, у відповідність до чинних нормативних актів, рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008 року був затверджений Порядок розміщення вивісок на території міста Одеси (далі - Порядок).

Відповідно до п. 3.1. Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси (далі - Порядок), затверджений рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008 року передбачено, що вивіска розміщується фізичними або юридичними особами відповідно до технічного паспорта погодженого з відповідними органами.

Крім того, п. 5.1. Порядку визначено, що до повноважень робочого органу, яким відповідно до п. 1.2. Порядку визначено управління реклами Одеської міської ради., зокрема належить контроль за розміщенням вивісок на території міста Одеси та надання юридичним або фізичним особам приписів про усунення порушень діючого законодавства в частині розміщення вивісок.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Саме таким актом є Порядок розміщення вивісок на території міста Одеси.

За таких обставин, управління реклами законодавчо наділене повноваженнями відносно надання суб'єктам господарювання приписів про усунення порушень, а зазначений Порядок є обов'язковим для виконання всіма суб'єктами, які встановлюють та розміщують вивіски на території міста Одеси.

Також судом встановлено, що 06 червня 2016 року позивачем було подано заяву на реєстрацію технічного паспорта вивіски № 3926.

Управлінням реклами Одеської міської ради було надано позивачу відповідь на зазначену заяву від 10.06.2016 року № 3926, в якій зазначено до якого органу необхідно звернутись для погодження даної вивіски, та вказано, що після отримання даних узгоджень технічний паспорт необхідно представити до управління реклами Одеської міської ради для реєстрації. Підставою для розміщення вивіски є зареєстрований технічний паспорт, який оформлено та узгоджено належним чином.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази звернення із технічним паспортом вивіски до управління реклами Одеської міської ради через департамент надання адміністративних послуг в місті Одесі для реєстрації. Виходячи з цього, суд приходить до висновку, що технічний паспорт вивіски не було зареєстровано.

Таким чином, розміщуючи вивіску за адресою: АДРЕСА_1 без технічного паспорту вивіски та ігноруючи обов'язковий для виконання припис про усунення порушень № 01-30/8429 від 27.09.2017 року, позивачем порушено вимоги та норми чинних нормативно - правових актів у сфері розміщення вивісок на території міста Одеси.

Суд враховує той факт, що Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.05.2016 року по справі № 815/5685/15 за адміністративним позовом ТОВ «Юридична компанія «Лєгал» до управління реклами Одеської міської ради про скасування припису щодо демонтажу, колегією суддів апеляційного суду було встановлено відсутність підстав для задоволення позову, так як вважає, що припис Управлінням реклами Одеської міської ради №01-30/3261 від 10.08.2015 року був наданий на підставі акту фіксації №002500 від 05.08.2015 року, в порядку, в межах повноважень та у спосіб встановлений Конституцією України та Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про благоустрій населених пунктів» та рішенням виконкому Одеської міської ради, від 14.02.2008, № 178 «Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси», а постанову Приморського районного суду м. Одеси від 10.03.2016 року було скасовано.

З даною правовою позицією апеляційного суду погодився Вищий адміністративний суд України. Так, по справі № 815/5685/15 від 12.10.2016 за адміністративним позовом ТОВ "Юридична компанія «Лєгал» до управління реклами Одеської міської ради про скасування припису щодо демонтажу, колегією суддів касаційного суду було встановлено відсутність підстав для задоволення позову, а касаційну скаргу ТОВ "ЮК «Лєгал» залишено без задоволення. Таким чином, суд дійшов висновку, що вивіски чи таблички із інформацією про: найменування особи; про вид її діяльності; про час роботи - не є рекламою, а тому правовідносини між сторонами можуть бути врегульовані Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про благоустрій населених пунктів» та рішенням виконкому Одеської міської ради від 14 лютого 2008 року № 178 «Про порядок розміщення вивісок та території міста Одеси», яким було затверджені Порядок розміщення вивісок на території м. Одеси, форма технічного паспорта вивіски та форма заяви на реєстрацію технічного паспорта вивіски.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно п. 6.25. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року (із змінами та доповненнями), (далі - Правила) визначено, що під місцем реалізації товару та/або надання послуг розуміється внутрішня частина власного чи орендованого суб'єктом господарювання приміщення (будівлі, споруди, у тому числі павільйону, кіоску, торговельної палатки тощо), в якому відбувається реалізація товару та/або надання послуг споживачам.

Суд враховує доводи відповідача, що позивач здійснює свою господарську діяльність безпосередньо в приміщенні будівлі за адресою: АДРЕСА_1, а рекламна конструкція розміщуються ним на зовнішній поверхні будівлі.

Таким чином, твердження позивача, що рекламна конструкція розміщуються ним в місці реалізації товару є хибним та таким, що не відповідає дійсності.

Стосовно посилання Позивача на ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» якою передбачено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Аналогічні норми закріплені в п. 2. Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 (далі Типові правила) та п. 1.2. Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008р. (далі Порядок).

Відповідно до п. 2.2.4. Порядку конструктивно вивіска може бути виконана у вигляді одного або декількох окремих елементів, що містять інформацію, яка не повторюється. Допускається виконання вивіски у вигляді дахової конструкції на даху одноповерхової будівлі, споруди, безпосередньо над приміщенням, яке займає фізична або юридична особа, тільки після наявності розрахунку технічної надійності конструкції.

Згідно п. 3 Порядку, вивіска розміщується фізичними або юридичними особами відповідно до технічного паспорта погодженого з відповідними органами.

Як вбачається з акту фіксації № 009350 від 25.09.2017 року, та доданої до нього фото фіксації, а також приписів управління реклами про усунення порушень від 27.09.2017 року № 01-30/8428 та № 01-30/8429, Позивач розміщує за адресою: АДРЕСА_1, вивіску розмірами 0,4м х 2,2м на одну сторону та рекламний засіб на фасаді розміром 0,77м х 0,77м на дві сторони.

З фотофіксації, доданої до акту фіксації, чітко вбачається, що конструкція розташована на фасаді будівлі, орієнтована на проїжджу частину (автомобільну дорогу) по ходу руху автотранспорту, і вочевидь спрямована на необмежене коло осіб - споживачів цієї інформації, яка в свою чергу формує та підтримує обізнаність та інтерес, щодо послуг, які надаються на даному підприємстві, через візуальне сприйняття зображеної інформації.

Крім того, відповідно до п. 3 Опису зовнішнього сигнального покажчика аптечного складу та його структурного підрозділу, затвердженого наказом МОЗ України від 10.07.2017 року № 777 зовнішній покажчик являє собою рівносторонній хрест зеленого кольору, у центрі якого розміщено зображення чаші зі змією, яка її обвиває, білого кольору. Габаритні розміри зовнішнього сигнального покажчика повинні бути не менше 400 мм.

Враховуючи викладене, рекламний засіб зазначений у приписі № 01-30/8428, який розміщено на фасаді будівлі, не відповідає опису сигнального покажчика аптечного складу.

За таких обставин, чітко вбачається, що зазначена конструкція не відповідає законодавчо визначеним критеріям та ознакам вивіски у тому числі наведеним у ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», і відповідно, дана конструкція не може бути ідентифікована як вивіска або зовнішнім сигнальним покажчиком.

Відповідно до п. 10 ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 9 Закону України «Про рекламу» реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що: - зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Виходячи з цього визначення, будь-яка інформація яка призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів та інтерес щодо особи чи товару, розповсюджена в будь-якій формі, та розміщена на відкритій місцевості на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, на зовнішніх поверхнях будинків і споруд є зовнішньою рекламою.

Суд враховує, що напис на конструкції та зображення і написи на плівках належних позивачеві безпосередньо містить заклики до цілодобового відвідування саме аптеки Позивача та привертають увагу невизначеного кола осіб до зазначеного закладу у зв'язку з розміщенням у візуально доступному для пішоходів та транспортних засобів місці, що безпосередньо привертає увагу невизначеного кола осіб.

Таким чином, конструкція розміром 0,77м х 0,77м на дві сторони за адресою: АДРЕСА_1 є як зовнішньою рекламою в розумінні ст. 1 Закону України «Про рекламу».

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної республіки Крим Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку встановленому цими органами на підставі Типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Аналогічна норма міститься у п. З Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29.12.2003 року (далі - Типові правила) та у п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року (із змінами та доповненнями), (далі - Правила).

Таким чином, єдиною підставою для розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси є виданий у встановленому порядку дозвіл.

Суду не надано доказів про те, що у позивача наявний дозвіл на розміщення зовнішньої реклами за адресою: АДРЕСА_1.

Крім того, згідно з пп. 13 п. «а» ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать повноваження щодо надання дозволів у порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.

Відповідно до п. 45 Типових правил контроль за їх додержанням здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства, уповноважені особи яких відповідно до п. 46 цих Правил у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами звертаються до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначених строк.

Тому суд приходить до висновку, що виконавчий комітет органу місцевого самоврядування, як орган, який надає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами та здійснює контроль за дотриманням правил її розміщення, у межах своїх повноважень може приймати рішення про усунення порушень таких правил, зокрема і рішення про зобов'язання розповсюджувача реклами до демонтажу протягом певного строку рекламного засобу, установленого без відповідного дозволу.

Згідно з п. 5 Типових правил, для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган.)

Відповідно до п. 1.5. Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі у новій редакції передбачено, що робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважений Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Згідно з п. 3.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції робочий орган: забезпечує контроль за дотриманням цих Правил фізичними та юридичними особами;

Аналогічна норма також міститься у п. 45 Типових правил відповідно до якого контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства.

Крім того, п. 46 Типових правил передбачено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Таким чином, як нормативно-правовими актами загально - державного рівня так і місцевими нормативно - правовими актами, прийнятими у відповідності до вимог Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», чітко визначено наявність повноважень у робочого органу - в даному випадку управління реклами Одеської міської ради, щодо забезпечення контролю за дотриманням Правил фізичними та юридичними особами та звернення до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, тобто надання обов'язкового для виконання припису.

За таких обставин, управління реклами вірно дійшло висновку, що конструкції які розміщуються Позивачем є протиправно розміщеним з порушенням вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» та підлягають демонтажу у зв'язку з їх розміщенням з порушенням вимог чинного законодавства України.

Таким чином, з огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243-246,250, 251, 286 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні адміністративного позову про визнання незаконним винесення приписів, скасування приписів та зобов'язання виконати відповідні дії - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Одеського апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеса. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його складення.

Повний текст рішення виготовлено 06 серпня 2018 року.

Суддя А.В. Науменко

24.07.18