Постанова № 75826242, 06.08.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/14205/17 Головуючий у І інстанції Дубас Т. В.Провадження № 22-ц/780/3193/18 Доповідач у 2 інстанції Сержанюк А. С.Категорія 53 06.08.2018

ПОСТАНОВА

Іменем України

06 серпня 2018 року Апеляційний суд Київської області у складі суддів судової палати у цивільних справах – головуючого Сержанюка А.С., членів колегії - Журби С.О., Кашперської Т.Ц., із участю секретаря Топольського В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» про визнання дій протиправними, визнання дій незаконними, визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов’язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та зобов’язання скасувати запис в трудовій книжці,

В С Т А Н О В И В :

21 грудня 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду із названим позовом, де просив, визнати дії генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЄК Енерго» ОСОБА_3 протиправними, звільнення незаконним, а наказ №354-к від 01 грудня 2017 року про звільнення його з посади начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЄК Енерго» недійсним,

поновити його на посаді начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЄК Енерго» та зберегти за ним вказане місце роботи, посаду і середній заробіток на підприємстві, на час виконання громадського обов’язку,

зобов’язати відповідача виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу,

зобов’язати відповідача скасувати запис №29 від 01 грудня 2017 року в трудовій книжці «про звільнення у зв’язку з призовом чи зарахування працівником на військову службу на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП», зроблений згідно наказу №354-к від 01 грудня 2017 року.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що з 03 грудня 2013 року він працює в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» на підставі безстрокового трудового договору на посаді начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки.

15 листопада 2017 року відповідно до ст.ст. 1, 2, 3, 20, 22, 23, та 28 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» під час особливого періоду він прийнятий на військову службу за контрактом на строк 5 років.

23 листопада 2017 року військовим комісаром Києво-Святошинського військового комісаріату повідомлено відповідача про прийняття працівника підприємства на військову службу та нагадано про обов’язок роботодавця про збереженню місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві у відповідності до ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

01 грудня 2017 року наказом відповідач звільнив його із займаної посади на підставі вищезазначеного листа з посиланням на п. 3 ст. 36 КЗпП України.

З наказом про звільнення він ознайомився 08 грудня 2017 року, письмово зазначивши про незаконність звільнення його з підприємства, та отримав трудову книжку із записом про звільнення за ч. 3 ст. 36 КЗпП України у зв’язку із призивом або вступом працівника на військову службу.

Зазначив, що з 15 листопада 2017 року він обіймає статус військовослужбовця, який проходить військову службу під час особливого періоду, що передбачено ч. 9 ст. 1 , п. 5 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу».

З огляду на зміст заходів мобілізації та демобілізації, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», закінчення заходів мобілізації не припинило особливий період, який діє в Україні з 17 березня 2014 року.

Відповідно, на його переконання, генеральний директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» ОСОБА_3 не тільки не мав права звільняти його з роботи згідно п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України ( на підставі призову або вступу працівника на військову службу ), а навпаки - зобов’язаний зберегти за ним, як за працівником прийнятим на військову службу за контрактом під час дії особливого періоду на строк до його закінчення, або до дня фактичного звільнення, місце роботи, посаду і середній заробіток на підприємстві.

Вважає дії відповідача протиправними, а наказ про його звільнення незаконним та недійсним.

Окрім того, на підставі ст. 235 КЗпП України, на його переконання, відповідач зобов’язаний виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу або різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Зважаючи, що він звільнений у грудні 2017 року, для обчислення суми середньоденної заробітної плати слід враховувати виплати за останні два календарні місяці, що передують звільненню, тобто жовтень та листопад 2017 року, та кількість відпрацьованих робочих днів у цьому періоді.

Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2018 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено з посиланням на їх необґрунтованість, оскільки особливий період закінчився станом на 15 листопада 2017 року.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального права та процесуального права при його ухваленні.

Просить рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення по суті позовних вимог, які задовольнити.

Суд, закінчивши з'ясування обставин справи і перевірку їх доказами, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, у межах доводів та вимог апеляційної скарги, вислухавши учасників процесу в судових дебатах, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, керуючись наступним.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Якщо одна із сторін визнала пред’явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 206 цього Кодексу.

Як встановлено судом, що підтверджується і матеріалами справи, наказом№283-к генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» від 02 грудня 2013 року ОСОБА_2 прийнято на посаду начальника відділу з безпеки вугледобування департаменту з безпеки виробничих підприємств дирекції з безпеки в Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» на підставі трудового договору ( а.с. 97 ).

18 березня 2014 року ОСОБА_2 переведено на посаду начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки в Товаристві з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» на підставі наказу №52-к ( а.с. 98 ).

15 листопада 2017 року між ОСОБА_2 та Міністерством оборони України, в особі командира військової частини А2900 полковника Гуріна Сергія Геннадійовича, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового, сержантського ( старшинського ) складу, строком на 5 років ( а.с. 136-137 ).

Згідно наказу №256 командира військової частини А2900 від 15 листопада 2017 року ОСОБА_2 визнано таким, що прибув із Києво-Святошинського військового комісаріату Київської області, призначеного наказом командира військової частини А2900 Високомобільних десантних військ Збройних Сил України ( по особовому складу ) від 15 листопада 2017 року №71-РС на посаду сержанта-інструктора навчальної роти навчального батальйону військової частини А2900 Високомобільних десантних військ Збройних Сил України та укладено контракт строком на 5 років, зараховано до списків на всі види забезпечення ( а.с. 10 ).

Листом №2396 військового комісару Києво-Святошинського районного військового комісаріату від 22 листопада 2017 року генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» повідомлено ( а.с. 11 ) про укладення 15 листопада 2017 року ОСОБА_2 контракту зі Збройними Силами України та проходження військової служби у військовій частині А2900 ( м. Житомир ).

Висловлено прохання забезпечити виконання Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" щодо збереження місця роботи, посади і середнього заробітку згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України.

Копію витягу з наказу командира військової частини А2900 №256 від 15 листопада 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» отримало 01 грудня 2017 року, ( а.с. 54 ).

Незважаючи на повідомлення та усупереч вимог чинного законодавства, наказом №354-к генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» ОСОБА_3 від 01 грудня 2017 року ОСОБА_2 будо звільнено в зв'язку з призовом або вступом працівника на військову службу ( п. 3 ст. 36 КЗпП України ) та проведено кінцевий розрахунок.

Компенсація за невикористані дні відпустки складає 2 дні, з яких щорічна основна відпустка 2 дні за період роботи з 02 грудня 2016 року по 01 грудня 2017 року ( а.с. 12 ).

У відповідності до наказу, в трудову книжку ОСОБА_2 здійснений запис "Уволен в связи с призывом или поступлением работника на военную службу, п. 3 ст. 36 КЗоТ Украины" ( а.с. 13 ).

З наказом №354-к від 01.12.2017 року ОСОБА_2 ознайомився 08 грудня 2017 року та виклав свою письмову незгоду, посилаючись на незаконність звільнення ( там же ).

При цьому, 21 грудня 2017 року він звернувся до суду із зазначеними позовними вимогами ( а.с. 1-5 ).

При вирішенні зазначеного трудового спору суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оборону України", зокрема, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно ж ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України «Про військовий обов'язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров’я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у районних (міських) військових комісаріатах після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.

Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, особливий період не завершився, а відтак, позивач має гарантії відповідно до зазначеної норми трудового права, зокрема, на збереження місця роботи, посади та середнього заробітку.

Окрім іншого, відповідно до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Місцевий суд, ухвалюючи рішення по справі, викладеного, зокрема, зазначених судом апеляційної інстанції обставин, положень матеріального права та вимог процесуального законодавства, викладених у ст.ст. 12, 13, 76-81, 263-265 ЦПК України, не врахував і помилково прийшов до висновку про необгрунтованість заявлених вимог за відсутності особливого періоду, виходячи із науково-правового висновку кандидата юридичних наук, асистента кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого ОСОБА_4 ( а.с. 102-111 ).

На переконання апеляційного суду, зазначений висновок не грунтується, зокрема, на положеннях ст. 1 Закону України "Про оборону України" щодо поняття особливий період, а відтак, не може бути підставою для відмови у задоволенні обгрунтованих вимог позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції, з точки зору апеляційного суду, неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи, вважав встановленими обставини, що мають значення для справи, які не доведені, зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, і, без додержання норм матеріального і процесуального права, зокрема, ст.ст. 36, 119, 232-233, 235, 236 КЗпП України, ст.ст. 12, 13, 76-81, 263-265 ЦПК України, ухвалив незаконне і необґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

А тому, доводи апелянта про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення зазначених норм матеріального права та процесуального права при його ухваленні, знайшли своє підтвердження при розгляді справи у суді другої інстанції.

Відповідно, апеляційні вимоги апелянта, на переконання суду другої інстанції, підлягають частковому задоволенню згідно ст. 1 Закону України "Про оборону України", ст.ст. 36, 119, 232-233, 235, 236 КЗпП України, ст.ст. 12, 13, 76-81, 263-265 ЦПК України, а відтак, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог відповідно до положень ст. 376 ЦПК України, за винятком вимог позову щодо збереження за позивачем місця роботи, посади та середнього заробітку на підприємстві на час виконання громадського обв'язку.

Зазначені останніми вимоги, на переконання апеляційного суду, не підлягають задоволенню, оскільки позивач призваний виконувати військовий, а не громадський обов'язок, і, окрім цього, зазначені гарантії закріплені у положеннях законодавства, зокрема, ст. 119 КЗпП України.

При цьому, порушені права позивача відновлюються шляхом задоволення його решти вимог, а ці вимоги направлені на майбутнє, що чинним процесуальним законодавством не передбачено їх задоволення, оскільки відповідно до положень ч. 1 ст. 4 ЦПК України, кожна особа має право, в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Окрім іншого, доводи відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго на апеляційну скаргу ( а.с. 167-171 ), зокрема, про те, що позивача було звільнено в зв’язку з призивом або вступом працівника на військову службу та, в даному випадку, не зберігається місце робити та посада відповідно до ст. 119 КЗпП України, оскільки на момент укладення позивачем контракту про проходження військової служби особливий період не діяв, з точки зору суду другої інстанції, не відповідають дійсності та не спростовують висновків апеляційного суду про необхідність задоволення позовних вимог, визнаних ним обґрунтованими.

Також, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 4 Закону України «Про судовий збір», ст. 141 ЦПК України, вважає за необхідне стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» на користь держави судовий збір у розмірі 1 600 (( 1 600 х 0,4 + 1 600 х 0,4 х 150 : 100 ) х 4 ) грн.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 10-13, 76-81, 263, 367, 368, 374, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково. Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 травня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» про визнання дій протиправними, визнання дій незаконними, визнання недійсним наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов’язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу та зобов’язання скасувати запис в трудовій книжці скасувати і ухвалити за позовом нове судове рішення про його задоволення.

Визнати дії генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» ОСОБА_3 щодо звільнення з роботи ОСОБА_2 протиправними, звільнення незаконним, а наказ №354-к від 01.12.2017 року про звільнення його з посади начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» недійсним.

Поновити ОСОБА_2 на роботі на посаду начальника відділу з оперативного забезпечення департаменту з корпоративних розслідувань дирекції з безпеки Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго».

Зобов’язати Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за період з 01 грудня 2017 по 06 серпня 2018 року.

Зобов’язати Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» скасувати запис №29 від 01.12.2017 року про звільнення в трудовій книжці ОСОБА_2.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Енерго» на користь держави судовий збір у розмірі 1 600 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Головуючий А.С. Сержанюк

Судді: С.О. Журба

Т.Ц. Кашперська