Постанова № 75824994, 08.08.2018, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2018 р. Справа № 920/514/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сіверін В. І. , суддя Терещенко О.І.

при секретарі судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

ТОВ "Сервіс-Маркет" - Ємельяненко С.В.

ПрАТ "Сумбуд" - Ємельяненко С.В.

представники інших учасників - не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ ""СЕНС"" (вх.№970 С/1) на рішення господарського суду Сумської області від 23.04.2018 у справі №920/514/16 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Спиридонова Н.О., суддя Котельницька В.Л., суддя Соп'яненко О.Ю., повне рішення складено 27.04.2018)

за позовом ТОВ ""СЕНС"", м. Суми,

до ТОВ "Сервіс-Маркет", м. Суми,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1.приватного акціонерного товариства "Сумбуд", м. Суми,

2.Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Сумській області, м. Суми,

3. Сумської міської ради, м. Суми,

4. Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, м. Суми,

5. Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, м. Суми,

6. фізичної особи ОСОБА_2, м. Суми,

7. фізичної особи ОСОБА_3, м. Суми,

8. фізичної особи ОСОБА_4, м. Суми,

9. фізичної особи ОСОБА_5, м. Суми,

10. фізичної особи ОСОБА_6, м. Суми,

11. фізичної особи ОСОБА_7, м. Суми,

12. фізичної особи ОСОБА_8, м. Суми,

13. фізичної особи ОСОБА_9, м. Суми,

14. фізичної особи ОСОБА_10, м. Суми

15. фізичної особи ОСОБА_11, м. Суми,

16. фізичної особи ОСОБА_12, м. Суми,

17. фізичної особи ОСОБА_13, м. Суми,

18. фізичної особи ОСОБА_14, м. Суми,

19. фізичної особи ОСОБА_15, м. Суми,

20. фізичної особи ОСОБА_16, м. Суми,

21. ТОВ "Фінансова компанія "Сумбуд Інвест", м. Суми,

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою,

ВСТАНОВИЛА:

В травні 2016 року ТОВ ""СЕНС"" звернулось до господарського суду Сумської області з позовом про зобов'язання ТОВ "Сервіс-Маркет" знести об'єкт незавершеного будівництва, який розташований АДРЕСА_1, що будується на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, загальною площею 15,5960 га, розташованої за адресою: АДРЕСА_1.

05.08.2016 позивач уточнив позовні вимоги та просив зобов'язати відповідача знести об'єкт незавершеного будівництва, що будується на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.02.2013, зареєстрованої за № СМ 083130380599, найменування об'єкту - 10-ти поверховий 80-ти квартирний житловий будинок, корпус 28, на земельній ділянці, кадастровий номер НОМЕР_1, загальною площею 15,5960 га, розташований за адресою: АДРЕСА_1.

27.02.2017 позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив зобов'язати відповідача знести об'єкт будівництва - 10-ти поверховий 80-ти квартирний житловий будинок, корпус 28, що будується на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, загальною площею 15,5960 га, розташований за адресою: АДРЕСА_1.

11.12.2017 до суду надійшла заява позивача про уточнення позовних вимог, в якій позивач просив суд зобов'язати відповідача знести об'єкт будівництва "Багатоквартирний житловий будинок, АДРЕСА_1", що знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, розташований за адресою: АДРЕСА_1.

Рішенням господарського суду Сумської області від 23.04.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування апеляційних вимог заявник зазначає, що судом першої інстанції неправомірно застосовано до спірних відносин норми ст. 92 ЗК України від 25.10.2001 № 2768-ІІІ щодо вичерпного переліку суб'єктів права постійного користування, який не діяв на момент виникнення відповідних відносин. Разом з тим, до даних відносин, на думку заявника, судом першої інстанції не застосовано закон, що діяв на момент виникнення відповідних відносин. Так, на момент прийняття рішення виконавчого комітету Сумської міської ради народних депутатів від 18.02.1993 № 90 про надання позивачу в постійне користування земельної ділянки, діяв Земельний кодекс України № 561-XII від 18.12.1990 в редакції від 26.12.1992. Згідно ст. 7 даної редакції ЗК України, у постійне користування земля надавалась, зокрема, промисловим, транспортним та іншим несільськогосподарським підприємствам, установам і організаціям, до яких належав позивач. З прийняттям нового Земельного кодексу України було звужено перелік суб'єктів, яким земля може надаватись на праві постійного користування (ст. 92), проте дана норма Закону в силу ст. 58 Конституції України зворотної дії в часі не має, а тому не поширюється на спірні відносини.

Також, заявник зазначає, що судом першої інстанції застосовано норми ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. 125. 126 ЗК України від 25.10.2001 № 2768-ІІІ, які не діяли на виникнення права постійного користування земельною ділянкою у позивача, в той же час судом першої інстанції не застосовано положення ч. 3 ст. 3 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», які, на думку заявника, підлягали для застосування.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправомірно застосовано до відносин у справі норму ст. 376 ЦК України та дійшов висновку, що автомобільна стоянка ТОВ «СЕНС» самочинно збудованою. Таку норму суд першої інстанції використав внаслідок неправильного застосування процесуального права та невідповідності висновків суду обставинам справи.

Також, судом першої інстанції безпідставно не застосовано норми п. 7.50. таблиці 7.5. державних будівельних норм "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. ДБН 360-92", затверджених наказом Держкоммістобудування від 17.04.1992 №44, ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про будівельні норми» № 1704-VІ від 05.11.2009. Незастосування вищевказаних ДБН 360-92 судом мотивовані тим, що вони регулюють питання проектування, а не здійснення будівельних робіт, в зв'язку х цим, апелянт вважає, що судом першої інстанції допущено невірне тлумачення даного закону.

Крім того, апелянт вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції неправомірно не застосовано положення норм процесуального права, а саме ч. 1 ст. 18, ч. 4 ст. 75 ГПК України щодо обов'язковості судових рішень та підстав звільнення від доказування. Так, у відповідності до клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 08.02.2017 позивач надав у справу копії судових рішень в адміністративній справі № 818/329/16. Керуючись ч. 4 ст. 75 ГПК України, з посиланням на вказані судові рішення позивач зазначав про відсутність у нього обов'язку доказування фактів законності будівництва та введення в експлуатацію автомобільної стоянки ТОВ «СЕНС», оскільки ці обставини були встановлені рішеннями судів у вказаній справі, які набрали законної сили, проте суд першої інстанції, в порушення вищезазначених норм процесуального права, неправомірно не врахував обставини, встановлені рішеннями судів у даній справі, які мають істотне значення у даній справі.

Також, апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 161, 236 ГПК України. Так, судом першої інстанції не надано оцінки аргументам позивача щодо порушення оспорюваним будівництвом його прав як землекористувача та суб'єкта господарської діяльності, щодо чинності та правомірності права постійного користування позивача земельною ділянкою, щодо передбачення даної автомобільної стоянки містобудівною документацією.

Крім того, додатковою та обов'язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає той факт, що в ухваленні судового рішення брали участь судді, яким позивачем було заявлено відводи, що були безпідставно відхилені.

Так, 22.11.2017 представником позивача було подано у справу письмові заяви про відвід суддів Спиридонової Н.О., ОСОБА_21. В заявах було зазначено про відомі позивачу факти, які свідчать про тиск на суддів, які здійснюють розгляд даної справи, з боку Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, що виявлявся у висловленні у загальнодоступних джерелах (засобах масової інформації та заявах до Вищої ради правосуддя) представниками Спеціалізованої антикорупційної прокуратури позиції щодо правильного результату вирішення спору в даній справі (на користь відповідача та третьої особи), публічні звинувачення в упередженості складу суду (на користь позивача) при розгляді даної справи ще до винесення судом рішення в даній справі. Докази відповідних фактів додані до заяв про відвід. З урахуванням викладених фактів, позивач вважав, що в розумінні ст. 20 ГПК України (в редакції, чинній на час поданні заяв) існували інші обставини, що викликають сумнів у неупередженості суддів Спиридонової Н.О., ОСОБА_21., що було підставою для їх відводу. Проте, заяви позивача про відвід суддів Спиридонової Н.О., ОСОБА_21. відхилено, вказані судді брали участь в ухваленні оскаржуваного судового рішення. На думку позивача, після відхилення заяв про відвід в процесі розгляду справи тиск з боку правоохоронних органів продовжився. Так, в судовому засіданні в даній справі, яке відбулось 18.04.2018, в якості слухачів були присутні два співробітники Управління Служби безпеки в Сумській області (підтверджується відеозаписом судового засідання). Щодо одного з таких співробітників (ОСОБА_19) позивачу відомо, що він має безпосереднє відношення до кримінального провадження у відношенні судді ОСОБА_23., яке стало підставою для самовідводу судді від розгляду даної справи. Окрім того, за наявною у позивача інформацією, суддя ОСОБА_21., яка брала у прийнятті оскаржуваного рішення, до прийняття рішення в даній справі була допитана як свідок по вищевказаному кримінальному провадженню у відношенні судді ОСОБА_23.

Такі дії з боку правоохоронних органів позивач вважає відкритим та неприхованим тиском на склад суду з метою примушення суддів, що здійснюють розгляд справи, до прийняття рішення на користь відповідача.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2018 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою, розгляд справи призначено на 19.06.2018, встановлено строк до 1.06.2018 для надання відзиву.

12.06.2018 від ТОВ "Сервіс-Маркет" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що автостоянка не відповідає вимогам ДБН В.2.3-15:2007 "Автостоянка і гаражі для легкових автомобілів". Збудована ТОВ "Сенс" автостоянка перевищує 300 машиномісць та розташована у житловій зоні. Тобто, збудована автостоянка є об'єктом самочинного будівництва, який не може бути узаконеним. Просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також просив стягнути з відповідача судові витрати на правову допомогу у розмірі 9300,00 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.06.2018 оголошено про перерву у розгляді справи до 03.07.2018.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.07.2018 оголошено про перерву у розгляді справи до 26.07.2018.

23.07.2018 від позивача надійшли пояснення в обґрунтування вимог апеляційної скарги.

26.07.2018 від представника ТОВ "Сервіс-Маркет" надішли доповнення до відзиву, в яких він зазначає, що вважає за доцільно надати суду постанову Харківського апеляційного суду від 11.07.2018 у справі № 591/245/17, в якій зазначено, що об'єкт автостоянка ТОВ «Сенс» збудований без проектної документації, а тому вважається об'єктом самочинного будівництва. Отже, враховуючи правові норми чинного законодавства такий об'єкт підлягає знесенню. З огляду на зазначені обставини ТОВ «Сервіс-Маркет» наголошує, що жодних прав ТОВ «Сенс» під час будівництва корпусу АДРЕСА_1 порушено не було.

26.07.2018 за вх. № 5822 позивач звернувся з клопотанням про виклик свідка для надання пояснень щодо обставин, викладених в заяві свідка від 25.07.2018, яка була долучена до матеріалів справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.07.2018 відмовлено в задоволенні клопотання позивача про виклик свідка з підстав несуттєвості викладених у заяві даних для вирішення даного спору. Оголошено перерву у розгляді справи до 08.08.2018.

03.08.2018 представник позивача звернувся з клопотанням про відкладення розгляду справи, в зв'язку з тим, що повноважний представник позивач не може прийняти участь у розгляді справи у зв'язку з необхідністю участі у розгляді інших справ, питання про визначення дати розгляду яких було прийнято раніше.

Розглянувши заявлене представником позивача клопотання, колегія суддів відмовити у його задоволенні, оскільки воно є необґрунтованим. При цьому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, чинне законодавство не обмежує сторін певним колом осіб, які можуть представляти його в суді, а тому позивач, у разі його бажання бути присутнім у судовому засіданні, повинен був направити іншого представника чи вирішити питання про направлення в інші судові засідання інших представників.

В судове засідання, призначене на 08.08.2018, представники позивача, третіх осіб, крім ПрАТ "Сумбуд", не з'явились, хоча були належним чином повідомлені про час та місце проведення судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, представники Сумської міської ради та Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради звернулись з клопотаннями про розгляд даної справи за їх відсутності.

Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про час та місце засідання суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу позивача за відсутності зазначених представників, за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач користується на праві постійного користування земельною ділянкою, загальною площею 1,48 га, за адресою: АДРЕСА_2, право на яку посвідчено державним актом на право постійного користування землею серії НОМЕР_2 від 12.03.1997, зареєстрованим в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 151. Відповідно до рішення Сумської міської ради народних депутатів від 18.02.1993 за № 90 призначення земельної ділянки - для розміщення платної критої автомобільної стоянки

В аспекті доводів апеляційної скарги, вирішуючи питання щодо статусу земельної ділянки позивача, колегія суддів зазначає, що належне позивачу право постійного користування земельною ділянкою не припинилося у зв'язку із набранням чинності Земельного кодексу України 2001 року і існує по день вирішення даного спору.

Так, у Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 р. №5-рп/2005 Суд вказав, що ст. 92 ЗК 2001 року не обмежує і не скасовує чинне право постійного користування земельними ділянками, набуте суб'єктами права в установлених законодавством випадках. Раніше видані державні акти на право постійного користування землею залишаються чинними та підлягають заміні у разі добровільного звернення осіб. В подальшому таке тлумачення законодавства було закріплено у ч. 3 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та відображено у Постанові ВСУ від 26.09.2011 р. у справі №6-14цс11 та Постанові ВГСУ від 17.03.2015 р. у справі №924/1180/14.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивач є суб'єктом права постійного користування землею, а висновки місцевого господарського суду в цій частині не відповідають закону.

27 липня 2005 між Сумською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет" було укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до умов якого Сумська міська рада на підставі рішення Сумської міської ради від 20 липня 2005 року № 1329-МР "Про надання в оренду, вилучення, продовження терміну оренди земельних ділянок підприємствам, установам, організаціям і підприємцям та внесення змін до рішень Сумської міської ради" надала, а товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет" прийняло в оренду земельну ділянку, що знаходиться в АДРЕСА_1, під будівництво житлової соціальної інфраструктури, категорії землі житлової та громадської забудови, загальною площею 15,5960 га.

Пунктом 1.1 зазначеного договору встановлено, що Сумська міська рада гарантує, що зазначена земельна ділянка на момент укладення договору іншій особі не продана, не подарована, не відчужена іншим способом, не знаходиться в іпотеці, в спорі та під забороною (арештом) не перебуває, не обмежена правами третіх осіб та не обтяжена недоліками щодо її використання.

Зі змісту пункту 2.2 договору від 27.07.2005 вбачається, що він укладається терміном до 20.07.2015.

Даний договір зареєстровано в Сумському міському відділі Сумської регіональної філії ДП "Центр державного земельного кадастру при Держкомземі України", про що в книзі записів державної реєстрації договорів оренди вчинено запис 05.08.2005 № 040561200093.

Земельна ділянка загальною площею 15,5960 га, що знаходиться в АДРЕСА_1, була передана відповідачу на підставі акту прийому-передачі об'єкта оренди від 27.07.2005, підписаному належним чином та скріпленим печатками представників сторін.

Відповідно до рішення Сумської міської ради VI скликання VII сесії від 08.07.2015 № 4579-МР "Про поновлення договорів оренди земельних ділянок підприємствам, установам, організаціям, підприємцям і громадянам" прийнято рішення поновити договір оренди земельної ділянки товариства з обмежено відповідальністю "Сервіс-Маркет", загальною площею 15,5960 га на 5 років, з 21.07.2015.

На підставі зазначеного рішення між відповідачем та третьою особою - Сумською міською радою був укладений договір оренди земельної ділянки від 29.10.2015, відповідно до умов якого Сумською міської радою передано відповідачу земельну ділянку загальною площею 15,5960 га, кадастровий номер НОМЕР_1, на якій знаходяться житлові будівлі. Категорія земель - землі житлової та громадської забудови під будівництво житлової соціальної інфраструктури.

Згідно пункту 2.2 зазначено договору, він укладається строком до 21.07.2020 (термін будівництва - 2 роки).

Відповідно до пояснень сторін спору, що земельна ділянка загальною площею 0,0095 га, кадастровий номер НОМЕР_3, розташована за адресою: АДРЕСА_2, яка належить позивачу на праві постійного користування, є суміжною із земельною ділянкою, кадастровий номер НОМЕР_1, загальною площею 15,5960 га, яка перебуває в тимчасовому платному користуванні відповідача та розташована за адресою: АДРЕСА_1. Оскільки даний факт визнаний сторонами, він не підлягає додатковому доведенню.

З початку 2013 року на орендованій земельній ділянці відповідачем розпочато будівництво багатоквартирних житлових будинків. Відповідно до переліку містобудівних умов та обмежень, розміщеного на офіційному веб-сайті Сумської міської ради, згідно містобудівних умов та обмежень № 283 замовником будівництва багатоквартирного десятиповерхового житлового будинку АДРЕСА_1 є товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет", а згідно зареєстрованих декларацій про початок будівельних робіт замовниками є товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс-Маркет" та приватне акціонерне товариство "Сумбуд".

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Сервіс-Маркет" та ПАТ "Сумбуд" здійснювали будівництво багатоквартирного житлового будинку (корпус 28) на підставі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 14.04.2016 № 42/06-01-15 відповідно виданих Департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, що підтверджуються актом № 20 від 29.12.2016.

Вказана забудова, на думку позивача, земельної ділянки здійснювалася відповідачем із порушенням містобудівного законодавства. Будівництво багатоквартирного житлового будинку (корпус 28), що було розпочато в 2015 році, здійснюється впритул до огорожі діючої автомобільної стоянки товариства з обмеженою відповідальністю "СЕНС", що, на думку позивача, є порушенням пунктів 3.16 таблиці 3.2, пунктів 7.50 таблиці 7.5 Наказу Держкоммістобудування від 17.04.1992 № 44 "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. ДБН 360-92". Відповідно до зазначених норм відстань наземних і комбінованих (наземно-підземних) гаражів і автостоянок легкових автомобілів до житлових і громадських будинків слід приймати не менше 50 метрів, так як кількість паркінгомісць автомобільної стоянки становить більше 300. Крім того, переміщення вантажу здійснюється безпосередньо над автомобільною стоянкою, де постійно знаходяться автомобілі та перебувають люди, що може призвести до загибелі людей пошкодження майна.

30.10.2017 до суду першої інстанції надійшов висновок судової будівельно-технічної експертизи № 581 від 27.10.2017 (а.с. 150-162, том 3). В висновку зазначено, що фактично виконані будівельні роботи із будівництва багатоквартирного житлового будинку корпус 28 за адресою: АДРЕСА_1, розташованого на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1, не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, зокрема пункту 7.50 таблиці 7.5 "ДБН 360-92 "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", в частині дотримання мінімально-допустимої відстані від огорожі автомобільної стоянки, що розташована на суміжній земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2.

А тому позивач в ході вирішення спору наполягав на тому, що забудова суміжної земельної ділянки відповідачем та першою третьою особою - ПАТ "Сумбуд" здійснена в спосіб, який фактично унеможливлює використання позивачем земельної ділянки за призначенням, оскільки такі будівельні роботи порушують встановлені грані допустимі мінімальні відстані від діючих автостоянок до житлових будинків, загрожують життю та здоров'ю людей, а також майну (автомобілям), що передаються на зберігання позивачу.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним, колегія суддів доходить до висновку про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Як встановлено колегією суддів та зазначено вище в тексті даної постанови, позивач є суб'єктом права постійного користування земельною ділянкою згідно державного акту на право постійного користування землею серії НОМЕР_2 від 12.03.1997, зареєстрованого в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 151.

При цьому позивач не є власником об'єкту нерухомості - автомобільної стоянки, яку він нібито побудував на належній йому земельній ділянці, оскільки в силу приписів ч. 2 ст. 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва. Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Оскільки матеріали справи не містять доказів реєстрації права власності на автомобільну стоянку на ділянці позивача, колегія суддів відкидає твердження позивача про наявність в нього права власності на такий об'єкт нерухомості.

В цьому аспекті колегія суддів також зазначає, що заперечення позивача щодо преюдиційного змісту судових рішень у адміністративній справі № 818/329/16 не ґрунтуються на законі.

По-перше, предметом спору у адміністративній справі № 818/329/16 була законність дій посадових осіб управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Сумській області, а не питання виникнення (набуття) права власності на автомобільну стоянку, в силу чого наведені рішення можуть мати преюдиційного значення для даного спору.

По-друге, встановлення судом фактів правомірного виконання суб'єктом обов'язку подання декларації про готовність об'єкту нерухомості жодним чином не свідчить про виникнення права власності, оскільки приписи ч.2 ст. 331 ЦК України вимагають наявності юридичного складу (завершення будівництва, прийняття його до експлуатації, реєстрація права власності) і цей юридичний склад як на день подання позову, так і на день вирішення спору судом першої інстанції відсутній.

Докладно обставини вирішення спору у адміністративній справі № 818/329/16 зазначені у рішенні суду першої інстанції і колегія суддів не вбачає необхідності в їх повторному викладенні.

Таким чином, колегія суддів відкидає твердження позивача про наявність у нього права власності на об'єкт нерухомості - автомобільну стоянку і кваліфікує правову суть спору як негаторний позов суб'єкта права постійного користування земельною ділянкою, тобто подання цим суб'єктом вимоги про усунення порушень, які не пов'язані із порушенням володіння.

Колегія суддів звертає увагу, що цей висновок відповідає і правовій позиції позивача, який неодноразово, як в позові і письмових поясненнях, так і у відповідях на запитання колегії суддів, зазначав, що звернувся за захистом свого права постійного користування земельною ділянкою.

Розглядаючи негаторну вимогу, колегія суддів приходить про необхідність відмови в її задоволенні з декількох самостійних підстав.

Щодо відсутності порушення прав позивача на землю.

Матеріали позовної заяви і зібрані у справі докази підтверджують той факт, що володіння позивача земельною ділянкою (фактичне панування над річчю) не порушене відповідачами або третіми особами, а порушення має інший характер (що, власне і є ознакою негаторної вимоги).

В якості порушення позивач посилається на недодержання нормативно встановленої дистанції від нібито належної йому на праві власності автомобільної стоянки до багатоквартирного будинку.

Колегія суддів звертає увагу на підміну понять в цій частині, оскільки захист автомобільної стоянки, право на яку відсутнє, не тотожній захисту земельної ділянки, яка знаходиться у позивача на праві постійного користування.

Так, для колегії суддів очевидно, що автомобільна стоянка не підлягає негаторному захисту, оскільки на день вирішення спору вона, як об'єкт права, відсутня. До виникнення права власності на об'єкт нерухомості об'єктом права є тільки будівельні матеріали. Очевидно, що нормативні приписи п. 3.16 таблиці 3.2., п. 7.50 таблиці 7.5 Наказу Держкоммістобудування від 17.04.1992 №44 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень. ДБН 360-92» (далі - приписи ДБН) не розповсюджуються на будівельні матеріали.

Крім того, в аспекті захисту права власності на підставі заяви про недодержання нормативної відстані, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що приписи ДБН захищають не речове право власників будівель/споруд, а захищають публічний інтерес, метою якого є суспільна безпека і належний стан планування територій населених пунктів.

В той же час порушення прав позивача на земельну ділянку відсутні, оскільки жодний суб'єкт не перешкоджає в користуванні чи розпорядженні саме земельною ділянкою позивача і таких фактів позивач суду не наводить. Колегії суддів очевидно, що будівництво житлового будинку поблизу межі земельної ділянки позивача не перешкоджає користуванню та розпорядженню цією ділянкою.

Щодо обраного способу захисту

В обґрунтування поданого позову позивач посилається на приписи п.б ч.2 ст. 152 ЗК України: «Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом …… відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав».

Очевидно, що обрана позивачем правова підстава суперечить вимогам його позову.

Так, знесення будівлі, розташованої на іншій земельній ділянці в жодному разі не може вважатися поновленням належного стану земельної ділянки позивача, оскільки в п.б ч.2 ст. 152 ЗК України мова йде саме про належну власнику/користувачу на праві постійного користування земельну ділянку.

Одночасно таке знесення не може бути кваліфіковано і як превентивний захід («створюють небезпеку порушення прав»), оскільки за змістом позову порушення права має наявний характер на день подання позову.

Таким чином, заявлена позовна вимога не ґрунтується на змісті наведених у позові норм ЗК України.

Однак, колегія суддів визнає за позивачем право вимагати ефективного захисту в розумінні ч.2 ст. 5 ГПК України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) способом, який не суперечить закону, що, в свою чергу, покладає на колегію суддів здійснити повний юридичний аналіз заявленої вимоги.

В цьому аспекті колегія суддів зазначає таке.

Ефективним способом захисту, відповідно до наведених норм права, визнається такий спосіб, який а) поновлює порушене право; б) не суперечить закону.

Як зазначено вище, порушень прав позивача як суб'єкта права постійного користування земельною ділянкою судом не встановлено, що свідчить про відсутність підстав захисту права. В той же час захисту може підлягати і інтерес позивача, в тому числі і інтерес на знесення чужої будівлі, що, на думку колегії суддів, дає підстави розглянути можливість застосування приписів ч.2 ст. 5 ГПК України та ст. 13 Конвенції і до вимоги про захист інтересу.

Однак, враховуючи обставини даного спору, такий інтерес, а рівно і спосіб захисту, не можна визнати відповідним закону.

Зокрема, національне законодавство передбачає такий спосіб захисту приватного права як знесення будівлі, тільки в публічному інтересі і тільки щодо об'єктів самочинного будівництва (ч.7 ст. 376 ЦК України). Тобто національний закон допускає право заявляти таку вимогу виключно за органами державної влади і тільки проти володаря без права (володіння є незаконним, а володілець не має речового права, оскільки право власності або інше речове право на об'єкти самочинного будівництва відсутнє).

Очевидно, що вимога приватної особи про знесення житлового будинку, який є об'єктом права, не є законним у національному законодавстві.

Щодо приписів Конвенції колегія суддів зазначає, що втручання у право мирного володіння майном, гарантоване ст. 1 Протоколу 1 Конвенції, здійснюється за ряду умов, зокрема, припинення права власності (що є невідворотним наслідком знесення будівлі) здійснюється виключно у відповідності до вимог: «Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права».

Щодо дефініції «на умовах, передбачених законом», колегія суддів покладається на перманентно актуальне визначення ЄСПЛ, наведене у постанові від 13.07.1995 року у справі «Толстой-Милославський» (Tolstoy Miloslavsky) проти Сполученого Королівства (скарга №18139/91), де, визначаючи зміст використаного у ст. 1 Протоколу №1 терміну «передбачений законом» Суд сформулював наступну умову: положення національного законодавства повинні бути настільки ясними, зрозумілими і визначеними, щоб будь-яка людина, за необхідності скориставшись порадою юриста, могла б повністю зрозуміти зміст закону.

З цієї позиції очевидно, що будь-яке порушення, допущене при будівництві житлового будинку, може бути підставою для знесення будівлі тільки у випадку, якщо такий наслідок передбачений зрозумілою звичайній людині нормою законодавства або випливає з очевидного і ясного тлумачення декількох норм у сукупності.

З огляду на наведений вище аналіз національного законодавства, яке передбачає виключно знесення об'єкту самочинного будівництва (а не нерухомого майна) і виключно за вимогою органу влади, втручання, якого вимагає позивач, за жодних умов не може бути визнано таким, що відповідає ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.

Щодо суб'єктів, до яких звернена матеріально-правова вимога.

Колегія суддів зазначає, що даний спір носить характер приватного, а вимоги про знесення будівлі, що з невідворотністю тягне припинення права власності, заявлені до ТОВ «Сервіс - Маркет», яке виступало замовником будівництва.

Проаналізувавши перебіг даного спору, колегія суддів встановила таке.

На день подання позову спору будівництво не було закінчено, об'єкт права у вигляді нерухомого майна не існував, відповідно, були відсутні і власники такого майна.

До винесення рішення у спорі будівництво було закінчено, об'єкт нерухомості введений в експлуатацію шляхом подання декларації до органів ДАБІ, після чого квартири у будинку передані у власність приватним власникам.

В березні 2017 року будинок був введений в експлуатацію (а.с. 13-16 т. 4). В лютому 2018 року були зареєстровані права власників квартир у багатоквартирному житловому будинку, які є суб'єктами спільної часткової власності на даний будинок.

Так, відповідно до ч.2 ст. 4 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» власники квартир та нежитлових приміщень є співвласниками спільного майна багатоквартирного будинку. Абзацом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» визначено, що до спільного майна багатоквартирного будинку відносяться приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташовані багатоквартирний будинок і належні до нього будівлі та споруди і його прибудинкова територія.

Аналогічні положення містить ч.2 ст. 382 ЦК України.

Очевидно, що відповідачем за будь-якою вимогою, яка передбачає припинення права власності, повинний виступати власник речі (власники).

На день набрання чинності змін до ГПК України, які унеможливили залучення співвідповідачів до участі у справі волею суду (15.12.2017), такі особи не були відомі ані позивачу, ані суду.

На день винесення рішення, 23.04.2018, житловий будинок вже мав співвласників - більш ніж 100 осіб (згідно даних Державного реєстру прав на нерухоме майно), частину з яких суд залучив 19.03.2018 у якості третіх осіб за клопотанням позивача (а.с. 177-189 т. 4).

Оцінюючи цю процесуальну дію суду, колегія суддів не вважає її належною, оскільки, по-перше, статус цих третіх осіб очевидним чином суперечить спірним правовідносинам (співвласники майна, яке вимагають знищити, повинні виступати відповідачами у спорі), по-друге, приписи процесуального закону не дозволяють суду залучати третіх осіб, рівно як і відповідачів, після початку розгляду спору по суті (ст. 47, 50 ГПК України).

В той же час це порушення, на думку колегії суддів, не може тягнути за собою скасування рішення у справі, оскільки само по собі воно не потягло порушення прав будь-кого з учасників спору, а неможливість залучення відповідачів до участі у спорі виникла незалежно від дій позивача і суду, внаслідок перебігу спору і внесення змін до процесуального закону. Крім того, колегія суддів зважає на безповоротний характер цього порушення, оскільки суд апеляційної інстанції, навіть в разі скасування рішення, не наділений правом залучати співвідповідачів.

Втручання в право мирного володіння майном без повідомлення і участі співвласників майна очевидно є незаконним в аспекті ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.

Тому в цій частині колегія суддів може лише констатувати, що обставини перебігу спору, які не залежали від волі сторін та суду, потягли виникнення такого правового стану, який унеможливив участь співвласників житлового будинку в якості відповідачів у даному спорі, в силу чого позов не може бути задоволений з огляду на заборону незаконного втручання у право мирного володіння майном, закріплену ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.

Вищевикладене приводить колегію суддів до висновку про відсутність підстав до задоволення позовних вимог.

Щодо тверджень апелянта про те, що обов'язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення є те, що оскаржуване судове рішення було прийнято за участю суддів, яким позивачем було заявлено відводи, які були безпідставно відхилені, та про те, що було здійснено тиск на суддів з боку правоохоронних органів колегія суддів зазначає наступне.

Очевидно, що тиск на суддю (судей) з боку правоохоронних органів може бути підставою відводу за п.5 ст. 35 ГПК України як інші підстави, які викликають сумнів у неупередженості.

Однак, матеріали даної справи не дають підстав стверджувати про такий тиск.

Так, здійснення тиску є протиправною поведінкою. В той же час проведення досудового слідства безумовно є правомірними діями. Таким чином, в кожному конкретному випадку слід відрізняти правомірні дії по розслідуванню злочинів від неправомірного використання повноважень органу слідства для здійснення тиску на суд.

З фактичних даних, наведених позивачем (здійснення допитів свідків та витребування інформації з боку слідства) не вбачається, що дії слідства є неправомірними. Більше того, самі судді, які вирішували спір по суті (Спірідонова Н.О., ОСОБА_21, Соп*яненко О.О.), не повідомляли про свою незгоду із такими діями і не подавали жодних скарг, не повідомляли ВРП в порядку ч.4 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» про втручання у правосуддя.

Присутність у залі суду слухачів, висвітлення перебігу спору у засобах масової інформації є ординарними обставинами судочинства, які не свідчать про тиск на суддів.

За таких умов колегія суддів не вбачає підстав вважати, що на цих суддів здійснювався тиск, і, відповідно, не вбачає підстав вважати, що відводи відхилені безпідставно.

Зважаючи, що підстави вирішення спору дещо відрізняються від підстав, зазначених у рішенні суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що у абзаці 6 пункту 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 07.05.2011 N 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" вказано про те, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

За таких умов рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню в силі із зазначенням у постанові апеляційного суду про іншу правову оцінку обставин справи.

На підставі вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку, що підстави скасування рішення місцевого господарського суду відсутні.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат колегія суддів керується положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України і зазначає, що оскільки вимога заявника апеляційної скарги щодо скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про задоволення позову відхилена судом апеляційної інстанції, судовий збір, сплачений апелянтом за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Сумської області від 23.04.2018 у справі № 920/514/16, не підлягає стягненню на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "СЕНС" на рішення господарського суду Сумської області від 23.04.2018 у справі № 920/514/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 23.04.2018 у справі №920/514/16 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 13.07.2018.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Терещенко О.І.