Ухвала суду № 75811423, 08.08.2018, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 426/9772/17

Провадження № 11-кп/782/179/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«08» серпня 2018 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

Головуючого судді - Руденка В.В.

суддів - Люклянчука В.Ф., Тополюк Є.В.

секретаря судового засідання - Магомедова Ш.Х.

спеціаліста - ОСОБА_1

за участю прокурора - Кім Р.В.

потерпілої - ОСОБА_2

обвинувачених - ОСОБА_3, ОСОБА_4

захисника - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області в режимі відеоконференції зі Сватівським районним судом Луганської області кримінальне провадження №12017130530000216 від 04.04.2017 за зміненою та доповненою апеляційною скаргою прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_6, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 30 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, одружений, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, судимий 15.02.2017 року Кремінським районним судом Луганської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1020 грн., зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5,-

визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та йому призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Відповідно до ч.1 ст.72 КК України менш суворий вид покарання переведено в більш суворий вид виходячи з співвідношення - один день позбавлення волі відповідає восьми годинам громадських робіт та у зв’язку з закінченням строку відбування покарання ОСОБА_4 звільнено з-під варти негайно.

Запобіжний захід ОСОБА_4 у вигляді тримання під вартою скасовано.

Зазначено, що вирок Кремінського районного суду Луганської області від 15 лютого 2017 року, яким ОСОБА_4 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1 020 грн. відповідно до ч.3 ст.72 цього Кодексу підлягає самостійному виконанню.

Цим же вироком ОСОБА_4 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, та виправданий у зв’язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_8, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше судимий:

- 21 березня 2013 року Сватівським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

- 27 вересня 2013 року тим же судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, та ст.ст. 69,70,71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 10 червня 2016 року умовно - достроково на не відбутий строк 8 місяців 26 днів на підставі ухвали Первомайського міського суду Харківської області від 02 червня 2016 року;

- 31 серпня 2017 року тим же судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йомупризначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Сватівського районного суду Луганської області від 31 серпня 2017 року у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_3 обчислюється з 30 березня 2018 року. Зараховано у строк відбування покарання період його попереднього ув’язнення з 20 квітня 2017 року по 29 березня 2018 року, включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) із розрахунку - 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 матеріальні збитки у розмірі 2 656 грн. та моральна шкода у розмірі 5 412 грн., а всього стягнуто 8068 грн.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_4 та ОСОБА_3 визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

03 квітня 2017 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_4, знаходячись біля кафе «Бистро», розташованого за адресою: пл.50-річчя Перемоги в м.Сватове Луганської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8, наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, від чого той впав на землю у рівчак, вдарившись спиною. Після чого обвинувачений продовжив наносити удари кулаками та ногами лежачому на спині ОСОБА_8, нанісши близько 14 ударів по голові, рукам та тулубу, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу лівого ока з крововиливом в склеру і поверхневою забитою раною лівої надбрівної дуги, синців носа, правої половини лоба з розповсюдженням на верхню повіку правого ока, лівої половини чола з розповсюдженням на верхню повіку правого ока, лівої половини задньої стінки грудної клітини, правого задньо-бокової стінки грудної клітини, задньої поверхні шиї, тильної поверхні лівої кисті, обох передпліч і правого плеча, садна правої тім'яної ділянки голови, правої надключичної області грудної клітини, правого плечового суглоба, правого передпліччя і правого колінного суглоба, які осяться до легких тілесних ушкоджень.

18 квітня 2017 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, у ОСОБА_3, під час перебування у ОСОБА_9 за адресою: вул.Куп’янська,30 в м.Сватове Луганської області, де він тимчасово проживав, виник умисел здійснити крадіжку майна з приміщення будинку, розташованого за адресою: вул. Медова,5 (20 років Жовтня), в м. Сватове Луганської області.

Цього ж дня, приблизно о 13-30 год., ОСОБА_3, з метою власного збагачення, прийшов до ОСОБА_2 Рукою відкрив вхідні металеві двері воріт, які не були зачинені на замикаючий пристрій, проник на територію подвір’я, знайшов металеву викрутку і за її допомогою видавив дерев’яну рамку вікна, розміщеного праворуч від вхідних дверей будинку, а потім видавлену віконну дерев’яну раму через утворившийся отвір проник до будинку, звідки таємно викрав мультиварку фірми «Редмонт» RМС-РМ4506 з ємністю для готування вартістю 450 грн., блендер фірми «Філіпс», модель NL9206FD-4 Brachten, з пластика білого кольору, вартістю 450 грн., кухонний комбайн «Вітек», вартістю 725 грн., ADSL-модем «Huawei» моделі «HYG532e» білого кольору, вартістю 200 грн., веб-камеру виробника «SVEN» моделі «ІС-320», вартістю 200 грн., фен «SCARLET», «SC-078» вартістю 120 грн.; магнітно-акупунктурний масажер для очей марки «Eye Care», вартістю 250 грн., пару рукавиць жіночих вартістю 50 грн., цифрову фотокамеру «FUJIFILM» моделі «JV100» в чохлі, вартістю 300 грн., молоток для слюсарних робіт вартістю 35 грн., дриль електричну «Stern» моделі «ID13DN», вартістю 360 грн., електричну машинку для підстригання «ELCO» моделі «EL- 214» вартістю 70 грн., аудіонавушники з полімерного матеріалу, на дузі яких мається надпис на іригінальній мові «beats mixz», вартістю 160 грн., овалогубці (круглогубці) «stenley» вартістю 40 гри., плоскогубці «stenley» вартістю 50 грн., набір свердел «Spifce», в кількості однієї штуки, вартістю 110 грн., бінокль «Беркут-7» вартістю 950 грн., ваги електронні «Техноваги» ТВЕ-0,3-01, вартістю 90 грн., рюкзак оливкового кольору вартістю 40 грн., сумку спортивну чорно-синього кольору вартістю 200 грн., господарчу еко-сумку синього кольору вартістю 5 грн., дорожню сумку темно-синього кольору вартістю 299 грн., дві викрутки загальною вартістю 99 грн., туалетну воду чоловічу SHUEDE 50 мл. вартістю 249 грн. Після чого обвинувачений з викраденим з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду у розмірі - 5412 грн. Під час досудового розслідування частина речей їй була повернута.

Потерпілою заявлено цивільний позов про стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди у розмірі - 2742 грн. та моральної шкоди у розмірі 15 000 грн. у солідарному порядку.

ОСОБА_4 органом досудового розслідування обвинувачується у вчинені крадіжки майна ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 при вищевказаних обставинах.

Також оскаржуваним вироком зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що на початку березня 2017 року, в вечірній час, більш точної дати та часу не встановлено, знаходячись на вул. Донецькій м. Кремінна Луганської області, в прощілині дерева знайшов паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом. Діючи з метою незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, він забрав вказаний паперовий згорток та приніс за місцем свого мешкання за адресою: вул.Донецька,14 в м.Кремінна Луганської області та сховав на горищі. Потім, приблизно всередині квітня 2017 року, засипав канабіс у поліетиленовий пакет з під чаю, запаяв його верхню частину, помістив в коробок з під чаю «Батік» та поклав за ліжко в спальній кімнаті зазначеного будинку. Знаходячись з 20 квітня 2017 року під вартою в Старобільському СІЗО, звинувачений попросив свого брата переслати йому речі, продукти харчування та вказану речовину.

Працівниками Старобільського СІЗО за адресою: вул.Монастирська, буд.65 у м.Старобільську 12 травня 2017 року приблизно о 16 год. 30 хв. під час огляду пакунку разом з робітниками Старобільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області в приміщенні ізолятору було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з-під чаю з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 34,82 грама.

На вирок суду учасниками судового процесу подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 вважає, що даний вирок суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим, немотивованим та підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст.411, 412, 413 КПК України).

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, аналізуючи докази, прийшов до висновку про недоведеність вчинення злочинів передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_4, не мотивуючи належним чином своє рішення. Натомість апелянт вважає, що вина останнього підтверджується дослідженими та зазначеними у судовому рішенні доказами, а саме: поясненнями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які підтвердили факт крадіжки майна потерпілої ОСОБА_2

Так, свідок ОСОБА_9 зазначила, що навесні 2017 року обвинувачені деякий час проживали в її домоволодінні. 19.04.2017 співробітники поліції, в присутності ОСОБА_3І, провели огляд домоволодіння, де вилучили побутову техніку, три сумки з майном, в яких знаходилися мультиварка, фотоапарат, два фени, машинка для стрижки волосся, тощо. Під час вилучення майна був присутній ОСОБА_3, який вказував, що зазначені речі він викрав разом зі ОСОБА_4

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що 18 квітня 2017 року до приміщення кафе у м.Сватове приїхав ОСОБА_3, де святкували день народження. Антон приніс кухонний комбайн і попросив здати його у ломбард за 100 грн. За таку ціну він відмовився і повернув цю річ.

Допитана свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що в 2017 році незнайомий їй хлопець намагався у ломбарді продати кухонний комбайн в коробці, але його не влаштувала ціна в 150 грн., тому він з лайкою вибіг з приміщення.

З пояснень свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 вбачається, що навесні 2017 року до слідчого ізолятору м.Старобільська надійшов пакунок на ім’я ОСОБА_4, з якого в присутності останнього була вилучена речовина зеленого кольору. Затриманий мовчав, пояснення з цього приводу не надавав.

Відповідно до протоколу огляду від 19 квітня 2017 року у будинку №30 вул. Куп’янська м. Сватове за місцем проживання ОСОБА_9 виявлено та вилучено мультиварку фірми «Редмонт», фен «Eurotec» в упаковці, фотоапарат цифровий з футляром, дриль електричну «Stern», цифрову фотокамеру «Fujifilm», дорожню сумку темно-синього кольору, молоток для слюсарних робіт, пасатижі, рюкзак оливкового кольору, електричну машинку для підстригання «Еісо», ваги електронні «Техноваги» з блоком живлення, круглогубці «Stenley», плоскогубці «Stenley», набір свердел «Spifce», аудіо-навушники «beet mixz», бінокль «Беркут-7» з футляром, господарчу еко-сумку синього кольору, фен «Scarlet», кухонний комбайн, рукавиці жіночі сірого кольору, роутер ADSL, модем «Huawei», магнітно-акупунктурний масажер для обличчя, вібромасажер для очей марки «Еуе Саге», веб-камеру чорного кольору, блендер «Філіпс», сковородку, кришку.

Відповідно до протоколу огляду від 12 травня 2017 року, в кабінеті старшого корпусного відділення ДУ «Старобільський слідчий ізолятор» оглянуто пакунок з речами на ім’я ОСОБА_4, серед яких була вилучена м’яка упаковка, всередині якої знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження, зовні схожа на наркотичний засіб - канабіс, експрес- накладну, паперову упаковку з-під чаю «Batik Black Velvet Strong Blend» з м’якою упаковкою зеленого кольору всередині, порожній картонний коробок. Відправником пакунку з м.Кремінна є ОСОБА_18, який являється братом обвинуваченого ОСОБА_4 та одержувачем в Старобільському СІЗО.

Висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/113/8-2/471д від 18 травня 2017 року встановлено, що надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено — канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 34,82 грама.

Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції не звернув уваги на особу обвинуваченого ОСОБА_4, який не працює, за місцем проживання характеризується не задовільно, має непогашену судимість, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний злочин.

Також прокурор у своїй апеляційній скарзі вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, відповідно до приписів ч.6, 11, 12 ст.290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Суд першої інстанції у своєму рішенні посилається на показання двох свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20, допитаних за клопотанням сторони захисту, як на доказ, про те показання зазначених свідків стороні обвинувачення не відкривалися як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, а тому, на думку апелянта, є недопустимими. При цьому прокурор зазначає, що суд не надав належну оцінку цим показам. Під час досудового розслідування ОСОБА_4 не заявляв клопотання про допит цих свідків і взагалі про них не згадував. З’явилися дані свідки лише в суді, при цьому, будучи знайомими ОСОБА_4А, даючи покази на підтвердження, начебто його алібі, створили таким чином штучний доказ його невинуватості, який суд прийняв до уваги, не перевіривши.

Разом з цим, покази ОСОБА_4 в суді про те, що працівники поліції примусили його визнати свою вину в крадіжці майна ОСОБА_2, погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності його брата, на думку прокурора, є безпідставними і судом не перевірені. Жодної заяви на неправомірні дії працівників поліції та застосування до нього незаконних методів слідства від ОСОБА_4А до прокуратури не надходило.

Окрім викладеного, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказує, що при ухваленні вироку, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув’язнення ОСОБА_3 при призначенні йому покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_3 відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015), зарахував в строк покарання строк попереднього ув'язнення у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання по день ухвалення вироку.

Разом з цим, відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті (Закон № 2046-VIII від 18.05.2017).

У той же час, до 20.06.2017 (включно) діяла попередня редакція вказаної частини статті, що передбачала зарахування строку попереднього ув’язнення у тому самому кримінальному провадженні з розрахунку день за два (Закон № 838- VІІІ від 26.11.2015 року).

З огляду на викладене, апелянт вважає, що судом неправильно зараховано строк попереднього ув’язнення ОСОБА_3 при призначенні останньому покарання, оскільки такий строк має зараховуватися згідно з нормами ч.5 ст.72 КК України, що діяла до 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а після 20.06.2017 року - один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги, внесених заступником прокурора Луганської області Чижом С.О., зазначається наступне.

Прийнявши рішення про скасування ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд проігнорував вимоги ч.5 ст.72 КК України та не зарахував попереднє ув’язнення у строк покарання за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування, але це питання судом не вирішено.

Окрім цього, прокурор вказує, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_4, яке виразилося у тому, що суд першої інстанції, встановивши, що кримінальне правопорушення останній скоїв після ухвалення вироку Кремінським районним судом від 15.02.2017 року, яким ОСОБА_4 призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу 1020 грн., не застосував вимоги ст.71 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків.

При цьому прокурор посилається на постанову Верховного Суду України від 29.03.2018 у справі 243/7623/15-к, провадження № 51-1602км 18, постанови ВССУ від 24.01.2 справі № 287/190/15-к, та від 14.11.2017 у справі № 204/6964/16-к, на ухвалу Верховного Суду України від 13.05.2008 у справі № 5-1399км08, у яких суди погоджувалися з правильністю призначення остаточного покарання за правилами статей 71, 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків у разі застосування штрафу і інших видів покарань, з огляду на те, що покарання призначене за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Також прокурор вважає, що судом не враховано і висновки, викладені в п.10 роз'яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7.

Крім цього, як зазначається апелянтом, в порушення ст.374 КПК України, в резолютивній частині вироку суд не вирішив питання про зарахування попереднього ув’язнення ОСОБА_4 та щодо початку строку відбування покарання.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Призначаючи покарання ОСОБА_3 за правилами ч.4 ст.70 України, суд, на думку прокурора, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, фактично застосувавши вимоги ст.71 КК України, виклавши правила складання покарань за сукупністю злочинів як «приєднання» покарання за попереднім вироком, хоча наведена норма передбачає принцип поглинення більш суворим менш суворого покарання, повного або часткового складання покарань. Прокурор вважає, що у даному випадку суд мав застосувати у вироку принцип часткового складання покарань, але суд застосував фактично призначення покарання за сукупністю вироків.

Зарахувавши ОСОБА_3 у строк покарання попереднє ув’язнення в період з 20.04.2017 року по 29.03.2018 року, суд, на думку апелянта, проігнорував вимоги ч.2 ст.43 КПК України, згідно з якою засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законні сили. Попереднє ув’язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили. За таких умов, початок строку відбування покарання засудженої до позбавлення волі особи, яка перебуває під вартою, повинен рахуватися з моменту набрання вироком сили.

Зарахування у випадку тримання особи під вартою до набрання вироку законної сили, здійснюється апеляційним судом в разі оскарження вироку та постановлення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без змін, або у випадку його зміни.

Також прокурор вказує на те, що під час допиту обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що визнавав свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України через те, що працівники поліції застосовували фізичний та психічний примус з метою визнати вину у скоєнні цих кримінальних правопорушень.

Прокурор зазначає, що у випадках, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з боку представників держави, що порушує ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, обов’язком національних органів є проведення «ефективного офіційного розслідування», спроможного встановити факти та виявити і покарати винних. В іншому випадку загальна юридична заборона катувань була б, незважаючи на основоположну важливість, неефективною на практиці, та у деяких випадках представникам держави було б можливо фактично безкарно порушувати права тих, хто знаходиться під їхнім контролем (п. 102 рішення ЄСПЛ «Ассенов та інші проти Болгарії» та п. 131 рішення ЄСПЛ «Лабіта проти Італії»). Аналогічна позиція викладена у рішенні ЄСПЛ від 12.06.2008 у справі «Яременко проти України».

Приписами ч.6 ст.206 КПК України передбачено, що якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов’язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та:

1)забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи;

2)доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;

3)вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи із законодавством.

Отже прокурор вважає, що вказані вимоги процесуального закону судом дотримані не були, внаслідок чого доводи обвинуваченого перевірені не були, що унеможливило ухвалення судом обґрунтованого рішення.

Враховуючи викладене, прокурор у своїх змінах та доповненнях до апеляційної скарги просить апеляційний суд:

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 30.03.2018 року стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_3 за ч.1 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України скасувати у зв’язку не відповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м’якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, взявши обвинуваченого ОСОБА_4 під варту в залі суду.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та покарання, призначеного Кремінським районним судом від 15.02.2017 року за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів громадян, що дорівнює 1020 грн.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене Кремінським районним судом від 15.02.2017 року у вигляді штрафу розміром 1020 грн. виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_4 строк його попереднього ув’язнення з 20.04.2017 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку - один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а з 21.06.2017 року по 30.03.2018 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 з poзрахунку - один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_3 визнати винним та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Сватівського районного суду від 31.08.2017 року, остаточно призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_3 строк його попереднього ув’язнення з 20.04.2016 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку - один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, та з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року з розрахунку - один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути процесуальні витрати за проведення товарознавчих експертиз №19/113/9-4/118-78е від 16.05.2017, №19/113/9-4/199-78е від 18.05.2017 року з обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в рівних частках.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 про стягнення майнової та моральної шкоди задовольнити в повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 майнову шкоду у розмірі - 2742 грн. солідарно, та моральну шкоду у розмірі 15000 грн., солідарно;

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_2, не оспорюючи доведеність вини та призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_3, вважає, що вказаний вирок суду є незаконним, необґрунтованим, немотивованим та підлягає скасуванню у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст.411, 412, 413 КПК України).

Вважає, що судом під час ухвалення вироку не дотримано вимог ст.370 КПК України та в обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд, аналізуючи докази, прийшов до висновку про недоведеність вчинення злочину, зокрема передбаченого ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_4, не мотивуючи належним чином своє рішення.

Потерпіла вважає, що вина останнього підтверджується дослідженими та зазначеними у судовому рішенні доказами, а саме: її поясненнями суду, де вона, зокрема, пояснила, що таку велику кількість речей, які були викрадені з будинку, неможливо було нести одній людині. Звісно, що крадіжка була вчинена удвох ОСОБА_3 та ОСОБА_4; поясненнями свідка ОСОБА_9 яка вказала, що під час вилучення значної кількості майна, в її присутності ОСОБА_3 вказав, що зазначені речі він викрав разом із ОСОБА_4; даними протоколу огляду від 19.04.2017 року, яким підтверджено, що за місцем проживання ОСОБА_9 вилучено велику кількість вкраденого майна, і його значна кількість, на думку апелянта, підтверджує, що крадіжка була скоєна двома особами; протоколом огляду місця події від 18.04.2017 року, в якому зазначено, що проникнення було здійснено через вікно. Аналізуючи зміст цього протоколу, з урахуванням зміни місця знаходження предметів у кімнатах, продуктів харчування на кухні було видно, що їх їли два чоловіки, використані були дві пари рукавичок для збирання предметів, які були вкрадені. З цього потерпіла робить висновок, що в приміщенні знаходилося дві особи, а значить крадіжку скоїли дві особи - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, що підтвердили вони самі під час допиту на досудовому розслідування; поясненнями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які, як і вона, були попереджені про кримінальну відповідальність за неправдиві показання. Але суд не взяв до уваги пояснення вищевказаних осіб, а взяв в основу показання обвинувачених, які не несуть відповідальність.

Крім цього, в своїй апеляційній скарзі потерпіла зазначає, що відповідно до приписів ч.6,11,12 ст.290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Так, суд у своєму вироку посилається на показання двох свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22, допитаних за клопотанням сторони захисту, і суд посилається на показання цих свідків, як на доказ, проте зазначені докази, показання свідків стороні обвинувачення не відкривалися як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, а тому є недопустимими. Крім того, суд не надав належну оцінку цим показам, які повністю суперечать її показам та показанням свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, даними протоколів огляду, на які вона послалась вище.

Крім того апелянт звертає увагу на той факт, що під час досудового розслідування ОСОБА_4 не заявляв клопотання про допит цих свідків і взагалі про них не згадував. З’явилися дані свідки лише в суді, при цьому, будучи знайомими ОСОБА_4, даючи покази на підтвердження, начебто його алібі, створили таким чином штучний доказ його невинуватості, який суд прийняв до уваги, не перевіривши, при цьому не взявши до уваги її показання та показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, дані протоколів огляду.

Також потерпіла у своїй апеляційній скарзі зазначає, що свідок ОСОБА_13 під час досудового слідства, будучи допитаним двічі, давав аналогічні покази про те, що до нього 18 квітня 2017 року на таксі приїхали ОСОБА_3 та ОСОБА_4, та запропонували здати в ломбард викрадені речі, оскільки у останніх не було паспорту, на що він погодився. В своїх поясненнях, даних в судовому засіданні, свідок ОСОБА_13 змінив свої покази, та пояснив, що до нього приїжджав лише ОСОБА_3, дані раніше пояснення ним були у стані алкогольного сп’яніння. Суд, ухвалюючи вирок, взагалі не дав належної оцінки цим показам свідка ОСОБА_13

Окрім цього, на думку апелянта, покази ОСОБА_4 в суді про те, що працівники поліції примусили його визнати свою вину в крадіжці майна під загрозою притягненням до кримінальної відповідальності його брата, є безпідставними і судом не перевірені. Жодної заяви на неправомірні дії працівників поліції та застосування до нього незаконних методів слідства від ОСОБА_4А до прокуратури не надходило.

Потерпіла звертає увагу на те, що під час допиту обвинувачений ОСОБА_4 поясняв, що працівники поліції його катували з метою визнати вину у крадіжці її майна.

Зі змісту ч.6 ст.206 КПК України вбачається, що якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя, суд зобов'язані зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та, зокрема, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи.

Отже, враховуючи те, що перевірка повідомлення обвинуваченого ОСОБА_4 повинна проводитися з метою встановлення наявності чи відсутності факту катування працівниками поліції відносно нього, апелянт вважає, що суд зобов’язаний був доручити проведення перевірки в установленому законом порядку повідомлення ОСОБА_4 про застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування прокуратурі Луганської області. Але всупереч вищевикладеному, суд ухилився від виконання цієї перевірки, та взяв такі пояснення щодо катування обвинуваченого до уваги, безпідставно виправдавши його у вчинення крадіжки.

Крім того, потерпіла звертає увагу на те, що ОСОБА_4 має непогашену судимість, характеризується незадовільно, не має жодної обставини, яка б пом’якшувала його покарання.

Отже, не оспорюючи призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_3, потерпіла вважає виправдання обвинуваченого ОСОБА_4 незаконним через неповноту судового розгляду, не з’ясування та неврахування всіх обставин вчинення злочину, та вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Також в своїй апеляційній скарзі потерпіла не погоджується з висновками суду про часткове задоволення її позову та зазначає, що відповідно до ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. В судовому засіданні вона, як потерпіла від злочину, наполягала на призначенні найсуворішого покарання для обох обвинувачених у виді позбавлення волі, а також просила стягнути з обвинувачених матеріальну шкоду у розмірі - 2742 грн. та моральну шкоду у розмірі - 15000 грн.

Стаття 1167 ЦК України передбачає, що моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини.

Відповідно до ч.1 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Потерпіла вказує, що суд, задовольняючи частково її вимоги про відшкодування моральної шкоди лише обвинуваченим ОСОБА_3 у розмірі- 5412 грн., не навів жодних підстав, якими він керувався при визначенні саме такої суми, пославшись лише на те, що основна частина вкраденого їй була повернута. При цьому суд не врахував вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", а саме значний обсяг її фізичних, душевних, психічних страждань, їх тривалості та значний час на відновлення нормального її стану.

Враховуючи викладене просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_4 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а також в частині стягнення з ОСОБА_3 на її користь матеріальних збитків в розмірі - 2656 грн. та моральної шкоди в розмірі - 5412 грн.

Просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України, призначити йому максимальне покарання та повністю задовольнити цивільний позов, стягнувши з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на її користь матеріальні збитки в розмірі - 2742 грн. та моральну шкоду в розмірі - 15000 грн.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_5, поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, порушується питання про зміну вироку суду у зв’язку із суворістю призначеного покарання.

В обґрунтування своїх доводів захисник вказує, що обвинувачений ОСОБА_3, починаючи з досудового розслідування, повністю визнав свою провину, давав правдиві пояснення та своєю поведінкою сприяв у розкритті злочину. Суд у своєму вироку врахував для ОСОБА_3 у якості пом’якшуючою обставини на підставі ст.66 КК України визнання ним своєї вини.

Але, як зазначається в апеляційній скарзі захисника, відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, і інші обставини, не зазначені в частині 1 цієї статті.

Так, на думку апелянта, судом не враховано, що на утриманні засудженого перебуває жінка, яка страждає на психічне захворювання (роздвоєння особистості), що разом з ним мешкає його старенька бабуся, що вона є інвалідом 3 групи і потребує його піклування. Таким чином, у засудженого є стійкий соціальний зв’язок з його сім’єю, яка потребує його фізичної, моральної підтримки.

Захисник вважає, що покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Тому просить вирок суду змінити, застосувати до ОСОБА_3 міру покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

В порядку ст.403 КПК України обвинувачений ОСОБА_3 відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 не з’явився, хоча належним чином повідомлявся судом про дату, час та місце розгляду справи, про причини його неявки суду не відомо.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілого ОСОБА_8

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора та потерпілої ОСОБА_2, які підтримали доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, та потерпілої в повному обсязі, але заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_5, а також обвинуваченого ОСОБА_4, які підтримали доводи поданої захисником апеляційної скарги, але заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, ОСОБА_4 просив вирок суду щодо нього залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції не дотримано з огляду на наступне.

Мотивуючи своє рішення про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України, суд в оскаржуваному вироку послався на показання самого обвинуваченого ОСОБА_4, який в судовому засіданні заперечував свою причетність до скоєного, та суду пояснив, що до крадіжки майна з будинку потерпілої ОСОБА_2 він не причетний. Працівники поліції його катували з метою визнати свою вину у крадіжці майна разом з ОСОБА_3 З 9 год. до 18 год. 18 квітня 2017 року він перебував у ОСОБА_21, де допомагав різати свиней. Працівники СІЗО примусили його під тиском порушити кримінальну справу відносно брата, ОСОБА_23, взяти вину за ч.2 ст.309 КК України на себе, хоча вказане кримінальне правопорушення він не вчиняв, знаходився під вартою.

Також суд у своєму вироку послався на показання обвинуваченого ОСОБА_3, який стверджував, що ОСОБА_4 не приймав з ним участі у скоєнні крадіжки з будинку потерпілої ОСОБА_2 Крадіжку майна при обставинах, вказаних в обвинувальному акті, він скоїв сам і викрадене майно відніс до ОСОБА_9 Під час досудового розслідування працівники поліції примусили його з огляду на позицію ОСОБА_4 давати показання про скоєння цього злочину разом з останнім.

Окрім того, суд зазначив, що надані органом досудового розслідування докази не доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_4 до вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.3 ст.185 КК України. Мотивуючи свої висновки суд послався на те, що обвинувачення відбудовувалося на показаннях обвинувачених та свідків під час досудового розслідування, які у судовому засіданні від них відмовилися, а сторона обвинувачення у суді не довела зворотнє. Письмові докази, на які посилається прокурор, і досліджені судом не викривають ОСОБА_4 у вчиненні ним цих кримінальних правопорушень, його показання містять суперечності, не підкріплені іншими доказами. Світок ОСОБА_23 відмовився давати показання стосовно свого брата відповідно до вимог ст.63 Конституції України, ст.66 КПК України, а доводи потерпілої ОСОБА_2 про те, що одній особі неможливо винести все викрадене ґрунтуються на припущеннях та жодними доказами не підтверджені.

При цьому суд у своєму вироку послався на численні рішення ЄСПЛ та положення ч.4 ст.95 КПК України, згідно яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 та ч.3 ст.185 КК України, та необхідності його виправдання за цими статтями обвинувачення.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

За змістом п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються – формулювання обвинувачення, яке пред’явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, як зазначено у роз’ясненнях, що містяться в абзаці другому п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», з наступними змінами, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключили б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом положень статей 84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Як вбачається з журналу судового засідання від 21.09.2017 року (том 1 а.с.194) та відтвореного аудіофайлу №114948 запису технічної фіксації судового засідання від 21.09.2017 року (том 3 а.с.70), на початку судового засідання обвинувачені ОСОБА_4 за ст.ст.125 ч.1, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України та ОСОБА_3 за ст.185 ч.3 КК України свою провину за всіма епізомади злочинів визнали повністю, але покази забажали дати після допиту усіх потерпілих та свідків.

Однак в подальшому, як-то зазначено у вироку суду, обидва обвинувачені змінили свою позицію, обвинувачений ОСОБА_4 свою провину в інкримінованих йому злочинах заперечував, а обвинувачений ОСОБА_3 став стверджувати, що крадіжку майна потерпілої ОСОБА_2 він вчинив самостійно, без участі ОСОБА_4

Згідно відтвореного відеозапису судового засідання від 26.03.2018 року з часом 14-27-40 (том 3 а.с.59-67, 71), суд намагався з’ясувати причини, з яких обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засідання 16 січня 2018 року, в присутності свого захисника, визнавав себе винним за ст.309 КК України, поясняв, що наркотичну речовину він виготував для своїх потреб та потім попросив свого брата переслати цю речовину йому поштою, а потім відмовився від своїх показів.

Відповідно до ч.1 ст.95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Згідно з положеннями частини четвертої вказаної статті суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Між тим, суд у своєму вироку навів лише останні покази обвинуваченого ОСОБА_4, в яких він заперечував свою причетність до скоєних злочинів, не проаналізувавши та не давши належної оцінки його первинним показам в суді.

Окрім того, суд першої інстанції, навівши у своєму вироку докази сторони обвинувачення, не дав кожному з них належної оцінки з точки зору їх належності, допустимості та достатності для доведення винуватості за кожним епізодом висунутого ОСОБА_4 обвинувачення та, на думку колегії суддів, дійшов передчасного висновку щодо необхідності виправдання обвинуваченого ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України, як наслідок визнання винним обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.3 ст.185 КК України у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_2 за відсутністю співучасті обвинуваченого ОСОБА_4

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема – невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з положеннями ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно зі статтею 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахування викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_2 про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та така невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчинені ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України. Враховуючи, що під час апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, або доказів не заявляв, тому встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першій інстанції відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України. При цьому апеляційний суд, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_2 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Разом з тим, інші доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора, апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_2, та захисника ОСОБА_5 задоволенню не підлягають, оскільки є передчасними та ці доводи повинні бути перевірені та враховані при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, необхідно всебічно, повно та об’єктивно з’ясувати всі обставини справи, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412 та ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 – залишити без задоволення.

Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_6, а також апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 – задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 30 березня 2018 року стосовно ОСОБА_4, обвинуваченого за ч.1 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, та ОСОБА_3, обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, – скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою – продовжити на 60 днів, тобто до 06 жовтня 2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. ОСОБА_24 ОСОБА_25 Тополюк