Постанова № 75756717, 02.08.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/11220/18

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В. , Шеметенко Л.П.

за участю секретаря - Сінчі А.Ю.

розглянувши в режимі відео конференції у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_3 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом, в якому просив продовжити строк затримання на шість місяців до 29.12.2018 громадянина Бангладешу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що на даний час неможливо ідентифікувати іноземця та забезпечити його примусове видворення, оскільки відсутня інформація з Посольства Бангладешу щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства вказаної країни. На неодноразові звернення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до Посольства Бангладешу в Україні про підтвердження або спростування належності відповідача до вказаного громадянства з метою подальшого документування сертифікатом на повернення в країну походження відповіді не отримано, що, відповідно до ст.289 КАС України, є підставою для прийняття рішення про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 27 червня 2018 року позов задоволено.

Продовжено строк затримання на шість місяців до 29 грудня 2018 року громадянина Бангладешу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Допущено негайне виконання рішення суду.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права та не повне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 27.06.2018р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову Головного управління ДМС України в Одеській області.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки його доводам, а позивачем не надано доказів направлення відповідних запитів щодо ідентифікації відповідача до Посольства Бангладешу в Україні, а також підтвердження, що такі запити посольством отримано. Крім того, Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області взагалі не направлялись повторні запити через Департамент консульської служби МЗС України, як це передбачено Інструкцією про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150.

Також, апелянт посилається на те, що судом не з'ясовано коли відбулося адміністративне затримання ОСОБА_3 з метою відліку строку перебування іноземця або особи без громадянства в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2017 по справі № 522/24605/17 було задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянина Бангладешу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1. Примусово видворено з України громадянина Бангладешу ОСОБА_3 Затримано громадянина Бангладешу ОСОБА_3, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.. (а.с.6-9)

Рішенням відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області від 29.12.2017р. вирішено помістити у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина Бангладешу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, для підготовки відповідних матеріалів на виконання постанови Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2017р. (а.с.13)

30 грудня 2017 року, громадянина Бангладешу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, передано до Чернігівського пункту тимчасового розміщення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. (а.с.14)

Згідно довідки про особу від 28.12.2017р. в громадянина Бангладешу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 документ, що посвідчує особу, відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня. (а.с.5)

Судом першої інстанції, також, встановлено, що 29.12.2017 року, 03.01.2018 року, 12.06.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області зверталось до Посольства Бангладешу в Україні з листами щодо встановлення особи та документування громадянина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.

Станом на 25.06.2018 ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано відповіді від Посольства Бангладешу в Україні.

Задовольняючи позов ГУ ДМС України в Одеській області, суд першої інстанції виходив з того, що неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, є підставою для прийняття рішення про продовження строку затримання громадянина Бангладешу ОСОБА_3, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України відповідно до ст.289 КАС України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частинами 12 та 13 вказаної статті Кодексу передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Згідно п.2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (в редакції, чинній на дату звернення з позовом до суду), у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Матеріалами справи підтверджено, що ГУ ДМС України в Одеській області виконано вимоги п.2.7 Інструкції №353/271/150, а саме: направлено відповідні запити від 29.12.2017р. №5/5-367, від 03.01.2018р. №5100.5.5-13/51.1-18 та від12.06.2018р. №5100.5.5-9692/51.1-18 до Посольства Бангладешу в Україні.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що повторний запит ГУ ДМС України в Одеській не направлено через Департамент консульської служби МЗС України, як це передбачено п.2.7 Інструкції №353/271/150, оскільки з аналізу вказаної норми слідує, що запити до компетентних органів відповідної країни щодо ідентифікації іноземця надсилаються територіальним підрозділом ДМС через Департамент консульської служби МЗС лише у випадку відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця.

Також колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що ні статтею 289 КАС України, а ні положеннями Інструкції №353/271/150 не встановлено необхідної кількості надіслання відповідних запитів та періодичності вчинення таких дій.

Також, апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд вказав строк затримання відповідача до 29.12.2018р., тоді як адміністративне затримання відповідача відбулося 28.12.2017р. і саме з вказаної дати слід обраховувати строк перебування іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Колегія суддів визнає необґрунтованими такі посилання відповідача, оскільки ст.270 КАС України не містить особливостей обчислення процесуальних строків, встановлених ст.289 КАС України, а тому слід застосовувати загальні правила обчислення процесуального строку, визначені ст.120 Кодексу.

Частиною 1 статті 120 КАС України передбачено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції" (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.

Матеріали справи підтверджують вчинення ГУ ДМС України в Одеській області необхідних дій щодо ідентифікації особи для подальшого примусового видворення за межі території України, які не призвели до отримання інформації з країни громадської належності або країни походження відповідача, що є підставою для продовження строку затримання громадянина Бангладешу ОСОБА_3.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстави для її задоволення та скасування рішення суду від 27.06.2018 року - відсутні.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 289, 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_3 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - без змін.

Постанова суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду на протязі тридцяти днів.

Головуючий суддя Димерлій О.О.Судді Шеметенко Л.П. Єщенко О.В.