Рішення № 7574760, 13.01.2010, Господарський суд Запорізької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.10 Справа № 15/215/09

Суддя

За позовом Дочірнього підприємства “Запорізький Облавтодор” Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії “Автомобільні дороги України”, 69095, м. Запоріжжя, вул.. Українська, 50

До відповідача Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 69107, м. Запоріжжя, пр. Леніна, 164

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю “Труд”, 70000, Запорізька область, м. Вільнянськ, вул.. Леніна, 9

про визнання недійсним рішення № 49-рш від 16.09.2009 Антимонопольного комітету України

за зустрічною позовною заявою Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 69107, м. Запоріжжя, пр. Леніна, 164

До відповідача Дочірнього підприємства “Запорізький Облавтодор” Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії “Автомобільні дороги України”, 69095, м. Запоріжжя, вул.. Українська, 50

про стягнення 17000 грн. штрафу

Представники сторін:

від позивача: Дондик Г.П., дво. № 13/10-08 від 10.08.2009р.

Євстратенко С.Ю., дов. № 13/01-10 від 01.10.2009р.

від відповідача: Хохотва Г,П,, представник дов. № 229 від 26.11.2009р.

від третьої особи: Кравченко С.І., представник довіреність №03/08 від 03.08.2009р.

Суть спору:

До господарського суду Запорізької області від Дочірнього підприємства “Запорізький Облавтодор” Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії “Автомобільні дороги України” –надійшла заява про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення №49-рш від 16.09.2009р. та зустрічна позовна заява Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України До відповідача Дочірнього підприємства “Запорізький Облавтодор” Відкритого акціонерного товариства Державної акціонерної компанії “Автомобільні дороги України” про стягнення 17000 грн. штрафу.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 13.11.2009р. порушено провадження по справі. Також ухвалою суду від 26.11.2009р. в задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про вжиття заходів щодо забезпечення позову відмовлено. Ухвалою господарського суду Запорізької області від 01.12.2009р. прийнято до розгляду зустрічну позовну заяву. Розгляд справи відкладався.

За згодою представників сторін в судовому засіданні 13.01.2010р. оголошено вступну та резолютивну часину рішення.

Позивач за первісним позовом в обґрунтування позовної заяви зазначив наступне: з метою перевірки економічної обґрунтованості цінових пропозицій учасників торгів, територіальним відділенням 05.05.2009 року зроблено запит з вимогою про надання інформації учасниками торгів ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор», а саме: надання розрахунків кожної із статей витрат, зазначеній у цінових пропозиціях, з наданням копій документів, що підтверджують та обґрунтовують планові витрати, окремо по кожному лоту.

ДП «Запорізький облавтодор»15.05.2009р. направлено відповідь на запит, в якій зазначено, що розрахунки кожної із статей витрат до цінової пропозиції виконані з урахуванням оголошення на проведення відкритих торгів IV квартал 2008 року та І квартал 2009 року. За основу розрахунків прийняті виконані обсяги торгів IV квартал 2007 року та І квартал 2008 року.

ДП «Запорізький облавтодор»не спотворювало результатів торгів (тендерів), оскільки подало достовірну інформацію в обґрунтування своїх пропозицій.

Між учасниками торгів була чітко виражена змагальність, яка проявилася в наданні хоч зовні і схожих але різних за принциповими для даних торгів показниками, тобто різниця в цінах на виконані роботи і показниках які їх формують, що й забезпечує принцип конкурентності при проведенні торгів. ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»були і раніше учасниками різних торгів де замовником виступала Служба автомобільних доріг в Запорізькій області.

Вважає, що зібрані при провадженні справи №03/42-08 докази є недостатніми для встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. В запереченнях ДП «Запорізький облавтобор»стверджувало, що не надавало документи іншому учаснику і не може відповідати за ТОВ «Труд»у підготовці схожої справи.

Позивач вважає зазначене рішення не обґрунтованим та просить визнати його недійсним.

Крім того, позивачем надано уточнення позовних вимог стосовно предмету позову та просить, визнати недійсним рішення від 16.09.2009р. №49-рш в частині п. 1 та п. ч. 2 рішення стосовно визнання вчинення ДП «Запорізький облавтодор»порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 17000 грн. Вказані уточнення відповідно до вимог ст. 22 Господарського процесуального кодексу України прийняті судом до розгляду.

За зустрічним позовом Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечив, з підстав зазначених в обґрунтування за первісним позовом.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України за первісним позовом заперечило з наступних підстав: матеріалами розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було доведено, що ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»здійснювали обмін інформацією між собою та узгоджено підготували свої тендерні пропозиції для участі у зазначеній процедурі торгів.

Замовником не визначався зразок запиту на отримання тендерної документації, тому кожний з суб’єктів господарювання міг підготувати відповідний запит у довільній формі. Водночас текст зазначених запитів (за виключенням виду шрифту) однаковий в обох учасників торгів, в ньому використано ідентичне формулювання речення, порядок розміщення в ньому слів та виділення «жирним»шрифтом, використання ідентичного заголовку –«ЗАЯВКА», різного шрифту у тексті та назві суб’єкта господарювання, допущені однакові посилки.

Як свідчить порівняльний аналіз тендерних пропозицій, обидва учасники торгів відступили від шаблонної тендерної форми «Пропозиція», наданої замовником, при цьому, ці відмінності та спосіб їх оформлення є однаковими у обох, зокрема, вони містять однакові словосполучення вставлені в текст, і які не передбачені шаблонною формою замовника, а в тій частині де необхідно було вписати відповідну інформацію, і не було встановлено способу оформлення (тобто довільне виконання), ними воно здійснено ідентично.

Порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів засвідчив, що при їх оформленні також застосований однаковий текст, шрифт, ідентичне оформлення таблиці та скорочення слів в цій, допущені одні й ті самі орфографічні помилки (приклади наведені в Рішенні тервідділення). Таким чином, характер та послідовність цих свівпадань, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення вищезазначених цінових пропозицій вказує на обмін інформації та узгоджену підготовку тендерної документації позивачем та ТОВ »Труд».

ДП «Запорізький облавтодор»не надано будь-яких документів, які б обґрунтовували кожну із статей витрат його цінових пропозицій, лише ним зазначено посилання на те, що за основу були взяті виконані обсяги робіт торгів ІV кварталу 2007 року та І кварталу 2008 року.

Дії ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»кваліфіковано згідно з вимогами ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»а саме, як будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка. Для кваліфікації дій суб’єктів господарювання як порушення передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», достатньо встановити будь-яку погодженість конкурентної поведінки, яка стосується спотворення результатів торгів.

Наявність у діях суб’єктів господарювання ознак порушення конкурентного законодавства, які стосується спотворення результатів тендерів, не може бути безпосередньо пов’язана з фактом оскарження процедури торгів, чи відхилення замовником торгів тендерної пропозиції з мотивів недостовірності інформації наданої учасником торгів. Просить в задоволенні первісного позову відмовити.

Зустрічний позов просить задовольнити з підстав, зазначених в обґрунтування заперечень на первісний позов.

Представник третьої особи стосовно обставин справи за первісним та зустрічним позовами зазначив наступне: внутрішньою перевіркою по підприємству ТОВ «Труд»з питань збігу тексту тендерної документації, встановлено, що набір Тендерної пропозиції здійснювався за формою наданою «Службою автомобільних доріг», з використанням попередніх форм тендерних документів та усних пояснень спеціалістів тендерного комітету.

Оголошення про проведення тендеру було завчасно опубліковане у Віснику державних закупівель і кожне підприємство на території України мало право прийняти участь у об’явленому тендері. таким чином, не існувало жодного обмеження недопущення або усунення від участі в тендері. Тендерні торги були проведені відповідно до вимог Тимчасового Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 28.03.2008р. № 274. Жодних порушень, Тимчасового положення, які б спотворювали результати торгів перевіркою не встановлено. Результати торгів не оскаржувались, недійсними не визнавались, будь-яких документів які б свідчили про незаконність проведення торгів або невірність розрахунків у поданих тендерних пропозиціях тервідділенням не надано.

За клопотання представників учасників судового процесу, розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

Розглянувши та дослідивши надані сторонами докази в обґрунтування заявлених позовних вимог, з’ясувавши обставини спору та заслухавши доводи учасників судового процесу, наведені в обґрунтування позовних вимог та заперечень, суд встановив наступне.

Рішенням Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 49-рш від 16.09.2009р. визнано, що Дочірнє підприємство «Запорізький облавтодор»відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»та Товариство з обмеженою відповідальністю «Труд»погодивши до проведення тендеру свої тендерні пропозиції у процедурі закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50. п. 4 ч. 2 ст. б Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. що стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинення, зазначеного у п. 1 рішення порушення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»притягнено:

- Дочірнє підприємство «Запорізький облавтодор»Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України»(69095, Запорізька обл., м. Запоріжжя, вул. Українська, 50. код за ЄДРПОУ 32025623) до відповідальності у вигляді накладення штрафу у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Труд»(70000, Запорізька обл., Вільнянський р-н, м. Вільнянськ, вул. Леніна 9, код за ЄДРПОУ 25221481) до відповідальності у вигляді накладення штрафу у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень.

Матеріалами розслідування справи №03/42-09 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено наступне.

Службою автомобільних доріг в Запорізькій області були проведені торги по закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них.

Оголошення про результати проведення цього тендеру опубліковане у Віснику державних закупівель від 03.11.2008р. №30(328) оголошення №35638 (БУД).

Процедурою проведення торгів було обрано відкриті торги.

Згідно з реєстром отриманих тендерних (цінових) пропозицій, на участь в торгах було подано дві тендерні пропозиції: ТОВ «Труд» та ДП «Запорізький облавтодор».

Відповідно до протоколу розкриття тендерних (цінових) пропозицій від 08.10.2008 № 3. Учасниками торгів надані наступні цінові пропозиції на 4 лоти:

учасник торгівлот № 1лот Л лот № лот №4 ТОВ «Труд»10 090440,00 грн.5 034480,00 грн. 10224120,00 грн. 10539480,00 грн. ДП «Запорізький облавтодор»9 855240,00 грн.4440240,00 грн. 10047120,00 грн. 10298280,00 грн. Згідно з тендерною документацією (Додаток 4). критеріями, за якими здійснювалась оцінка тендерних пропозицій Учасників торгів були: ціна - 95 балів та умови розрахунку 5 балів, при максимально можливих 100 балів. За результатами оцінки тендерних (ціпових) пропозицій Учасників торгів, переможцем у всіх чотирьох лотах було визнано ДП «Запорізький облавтодор»'. Аналіз тендерної документації свідчить про узгодженість дій Учасників під час участі в тендері, що підтверджується наступним. Листом від 01.07.2009 № 14/688 Замовник надав тервідділенню інформацію, що ним не надавались Учасникам будь-які шаблони (форми), як стандартні, для підготовки документів, поданих у складі тендерної пропозиції, окрім додатків 1-4 тендерної документації. Додатки 1-4 тендерної документації Замовника містять: відомості щодо торгів перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності Учасників кваліфікаційним вимогам, тендерна форма «Пропозиція», критерії та методика оцінки тендерних пропозицій. Таким чином, Замовником не визначався зразок запиту на отримання тендерної документації, тому кожний з суб'єктів господарювання міг підготувати відповідний запит у довільній формі. Водночас, запити ТОВ «Труд»і ДП «Запорізький облавтодор»оформленні однаково, містять ідентичний текст та мають нехарактерну для запиту назву, а саме: - Текст зазначених запитів (за виключенням виду шрифту) однаковий в обох Учасників торгів, в ньому використано ідентичне формулювання речення, порядок розміщення в ньому слів та виділення «жирним»шрифтом. Запити обох Учасників торгів містили такий текст: «До участі у відкритих торгах на закупівлю послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти), оголошення про які опубліковано у Інформаційному бюлетені «Вісник Державних Закупівель»№24 (322) від 22.09.2008р. Просимо надати тендерну документацію». - В своїх запитах Учасники торгів, вказуючи адресата, використали однаковий «жирний» шрифт «12»розміру, в той час як сам текст виконаний шрифтом «14»розміру, вирівнювання здійснено по «правому краю». - Обидва Учасника торгів в якості назви запиту на отримання тендерної документації використали ідентичний заголовок російською мовою –«ЗАЯВКА»; - Учасниками торгів також допущені однакові помилки: в назві «Інформаційному бюлетені «Вісник Державних Закупівель» слово «Закупівель»та «Державних»надруковано з великої літери; дата та скорочення року надруковані разом, без інтервалу –«від 22.09.2008р.» - Звертаючись до Замовника з проханням щодо надання тендерної документації, обидва Учасника торгів використали дієслово «Просимо» в першій особі множини, замість «Прошу». Використання різною виду шрифту у текстах запитів на отримання тендерної документації, при однакових граматичних помилках, ідентичній техніці виконання тексту та його розміщення на фірмових бланках Учасників торгів, свідчить лише про навмисну зміну оформлення тексту. Зазначені обставини вказують на те, що ТОВ «Труд»і ДП «Запорізький облавтодор»здійснювали обмін інформацією, та погоджували свої дії ще до отримання тендерної документації. Про узгодженість дій Учасників торгів вже на етапі підготовки тендерних пропозицій, свідчить таке. Тендерні пропозиції Учасників торгів включають в себе реєстр поданих ними документів, які вимагалися Замовником, щодо підтвердження кваліфікаційним вимогам. Порівняльний аналіз реєстрів Учасників торгів свідчить про те, що вони оформленні однаково. Зокрема, в якості заголовку використана: «РЕЄСТР документів на тендер «Послуги з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти)». В цій назві реєстрів Учасники торгів вказуючи предмет тендеру на початку проставили знак «лапки», а в кінці такий знак відсутній. Оформлення переліку документів за структурою є однаковим, номера сторінок проставлені від руки, кульковою ручкою. Пункт третій вказаних реєстрів, включає таку інформацію: «Довідка про відсутність заборгованості з податків і зборів_,що контролюються органами СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжя». Таким чином, Учасники торгів використали ідентичний текст назви довідки та граматичну помилку - після слова «зборів»проставлено інтервал, а кома з часткою «що»надруковані разом. Необхідно зауважити наступне: - згідно зі свідоцтвом про державну реєстрацію ДП «Запорізький облавтодор», Серія А00 № 199735 від 22.05.2002 воно зареєстровано у м. Запоріжжя;

- згідно зі свідоцтвом про державиу реєстрацію ТОВ «Труд», Серія А00 № 627017 від 04.12.1997 воно зареєстровано у м. Вільнянськ Запорізької області.

З огляду на юридичну адресу Учасників торгів, вони перебувають на податковому обліку органів Державної податкової адміністрації, за місцем своєї реєстрації.

Так. довідку від 06.10.2008 № 616 про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів) ДП «Запорізький облавтодор», видана Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжя.

Щодо ТОВ «Труд», то аналогічна довідка від 06.10.2008 № 3914/10/19-013 була видана Вільнянською міжрайонною державною податковою інспекцією Запорізької області.

Наведене також свідчить про узгоджену підготовку Учасниками торгів документів, що підтверджують кваліфікаційні вимоги у складі їх тендерних пропозицій.

Тендерна документація Замовника, надана учасникам торгів для підготовки їх тендерних пропозицій, містила Тендерну форму «Пропозиція»(Додаток 3), яку учасники повинні були відтворити на фірмовому бланку та вписати інформацію, яка вимагалась Замовником, не відступаючи від даної форми (шаблон).

Водночас, як свідчить порівняльний аналіз тендерних пропозицій, обидва Учасники торгів відступили від шаблонної тендерної форми «Пропозиція»(Додаток 3), наданої Замовником, при цьому, ці відмінності та спосіб їх оформлення є однаковими у обох.

Зокрема - вони місять однакові словосполучення вставлені в текст, і які не передбачені шаблонною формою Замовника, а в тій частині де необхідно було вписати відповідну інформацію, і не було встановлено способу оформлення (тобто довільне виконання), ними воно здійснено ідентично.

Вищезазначені дані наведені у порівняльній таблиці № 1:

Зміст Додатку 3 - ТЕНДЕРНА ФОРМА «ПРОПОЗИЦІЯ»ЗамовникаЗміст Додатку 3 - ТЕНДЕРНА ФОРМА «ПРОПОЗИЦІЯ»ДП «Запорііькпіі облавтодор»Зміст Додатку 3 - ТЕНДЕРНА ФОРМА «ПРОПОЗИЦІЯ»ТО В «Труд»

ТЕНДЕРНА ФОРМА "ПРОПОЗИЦІЯ"ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ 06.10.2008р.ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ

06.10.2008р.

Ми, (назва Учасника), надаємо свою пропозицію щодо участі у торгах на закупівлю послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільного доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лота).Ми, ДП «Запорізький облавтодор». надаємо свою

пропозицію шодо участі у торгах на закупівлю послуг з поточного (планово - попереджувального)

ремонт) та експлуатаційного утримання автомобільного доріг державного та місцевого значення у Запорізької області га штучних споруд на них (за кошти державного бюджет}) лот № 1 .*Ми. ТОВ «Труд», надаємо свою пропозицію шодо участі у торгах на закупівлю послуг з поточного (планово - попереджувального) ремонт}' та експлуатаційного утримання автомобільного доріг державного та місцевого значення \ Запорізькій області та штучних споруд на них (за кошті! державного бюджет)) лот№ і.*

Вивчивши тендерну документацію ... , зазначених у комерційній частині цієї пропозиції на загальну суму грн. (з ПДВ) лот № :

.Вивчивши тендери) документацію

... . зазначених у комерційній частині цієї пропозиції на загальну суму грн.. (з ПДВ): Дев'ять мільйонів вісімсот п'ятдесят п'ять тисяч двісті сорок гривень.**Вивчивши тендерну документацію і ... . зазначених у комерційній частині цієї пропозиції на загал1 ну суму грн.. (з ПДВ): Десять мільйонів дев'яносто тисяч чотириста сорок гривень.**

* Примітка абзац перший тексту тендерних пропозицій ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»на лоти № 1 - 4 відрізняється лише зазначенням номеру відповідного лоту.

** Примітка абзац другий тексту тендерних пропозицій ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»на доги № 1 - 4 оформлено однаково, за винятком суми їх пропозицій у відповідних лотах.

Таким чином, у тендерних пропозиціях учасників торгів були допущені однакові орфографічні помилки, вставки в текст та однакове його оформлення (окрім шрифту), а саме:

1) У всіх тендерних пропозиціях ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»дата однаково розмішена у центрі строки, під заголовком документу «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ»і виділена «жирним»шрифтом.

Обидва Учасники торгів допустили однакову граматичну помилку - дата та скорочення року надруковані разом, без інтервалу: «16.10.2008р.»

Водночас, у тендерних пропозиціях ТОВ «Труд» у лівому куті під фірмовим бланком знаходиться шаблон для вписування дати: «__»__200_г., який не був використаний останнім для датування документу.

Форма (шаблон) тендерної пропозиції (Додаток 3) не вимагала від Учасників торгів вказувати дату, тому, вони могли: або взагалі не зазначати дати, або проставити її у будь-який спосіб та довільно розмістити її відносно тексту.

2) Фірмове найменування та цінові пропозиція Учасників торгів однаково виділено: «жирним»шрифтом.

В той же час, зазначений Додаток 3, не містив зразку оформлення цих даних і не встановлював способу оформлення, тому учасники торгів могли оформити своє найменування та цінові пропозиції в будь-який спосіб.

3) Обидва Учасники торги; в своїх тендерних пропозиціях відступили від шаблонного тексту Замовника в Додатку 3 та однаково доповнили текст вставкою –«(за кошти державного бюджету)», що не було передбачено цим Додатком.

4) Замовник, у своїй формі (шаблоні) тендерної пропозиції, вимагав вказувати номер відповідного лоту у другому абзаці пропозиції, що містить її комерційну частину, перед ціновою пропозицією Учасника торгів.

Натомість, Учасники торгів однаково відступили від тексу вказаної форми (шаблону), і зазначили номери лотів у першому абзаці своїх тендерних пропозицій, після описання предмету торгів.

Крім того, під час аналізу тендерної документації, встановлено, що Замовник під час проведення вищевказаних торгів не визначав форми цінової пропозиції, крім надання технічної специфікації.

Порівняльний аналіз цінових пропозицій Учасників торгів засвідчив, що при їх оформленні також застосований однаковий текст, шрифт, ідентичне оформлення таблиці та скорочення слів в ній. допущені одні й ті самі орфографічні помилки (окрім ціни та назви учасника), а саме:

1) У цінових пропозиціях обох учасників торгів, у лівому верхньому куті однаково зазначені замовник та номер лоту.

2) Назва розрахунку ціни тендерної пропозиції - «ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ»обома Учасниками виділено жирним шрифтом та підкреслено лінією.

3) Назва предмету закупівлі зазначена у цінових пропозиціях Учасників торгів. оформлена однаковим способом (розмішена на двох строках та виділена жирним шрифтом, вирівнювання тексту здійснено по центру).

4) У цінових пропозиціях, по лотам №1, 3, 4 Учасниками торгів однаково використано скорочення російською мовою - «Госбюджет». Водночас, у ціновій пропозиції по лоту № 2 обидва зазначені Учасники використали це ж скорочення, але вже українською мовою - «Держбюджет».

5) Над таблицями з розрахунком цінових пропозицій. Учасники торгів однаково зазначили: «Складена в поточних цінах станом на 01.10.2008», тобто допустили ідентичну помилку - відсутній інтервал між прикметником «на»та датою «01.10.2008», а після самої дати однаково відсутнє слово «року», або його скорочення.

6) У самій таблиці Учасниками торгів використані ідентичні скорочення слів: «... тит.тимчас.будівель». «у зимов.період». «у літ.період».

7) В другому стовбці таблиць з розрахунком цінових пропозицій. Учасниками торгів вживається повна назва - «Розрахунок», але в десятому номері, останні однаково використали вже скорочення - «Розрахує».

8) При оформлені Учасниками торгів зазначених таблиць, для позначення порядкового номеру розрахунку використовувався знак «N», а у номерах 10 та 11 - вже «№».

9) Обома Учасниками допущено однакову орфографічну помилку в слові «обов'язкові», де використаний знак «лапки»замість апостроф).

10) У тексті таблиці Учасниками тендеру допущені ідентичні граматичні помилки у реченні: «Податки, збори, обов'язкові платежі ,встановлені ... будівництва (крім ПДВ)», перед комами проставлений інтервал, а наступне за комою слово написано разом з нею, крім того відсутній інтервал між словом «будівництва»та скороченням у дужках «(крім ПДВ)».

Таким чином, характер та послідовність цих спів падань, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення вищезазначених цінових пропозицій вказує на обмін інформації та узгоджену підготовку тендерної документації Учасниками торгів.

З метою перевірки економічної обґрунтованості цінових пропозицій Учасників торгів, територіальне відділення направило вимоги про надання інформації Учасникам торгів (ТОВ «Труд»- від 05.05.2009 № 03-29.3 06-1932 та ДП «Запорізький облавтодор»- від 05.05.2009 № 03-29.3/06-1933) щодо надання ними розрахунків кожної із статей витрат, зазначеній у цінових пропозиціях, з наданням копій документів, що підтверджують та обґрунтовують планові витрати, окремо по кожному лоту.

ДП «Запорізький облавтодор» листом від 15.05.2009 вих. № 17/628, надало відповідь, згідно якої, розрахунки кожної із статей витрат до цінової пропозиції виконані з урахуванням оголошення на проведення відкритих торгів IV квартал 2008 року та 1 квартал 2009 року. За основу розрахунків прийняті виконанні обсяги робіт торгів IV квартал 2007 року та І квартал 2008 року.

Листом від 27.05.2009 вих. № 5. ТОВ «Труд» надало наступну інформацію: розрахунки кожної із статей витрат зазначені нашим підприємством у цінових пропозиціях виконані з урахуванням оголошення на проведення відкритих торгів IV квартал 2008 р. та 1 квартал 2009 р. Розрахунки виконані на умовах об'ємів робіт IV квартал 2007 р. та І кварталу 2008 року.

За своїм змістом, конструкцією та послідовністю викладених обставин, вищевказані відповіді Учасників торгів є майже ідентичними.

Зазначене свідчить, що навіть після проведення тендерну, ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор»продовжують обмін інформацією між собою та узгоджено підготували відповідь на вимогу територіального відділення щодо обставин їх участі в тендері.

Таким чином. Учасники торгів не надали територіальному відділенню обґрунтування розрахунків цін їх тендерних пропозицій.

Вищевикладені обставини свідчать про те. що ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»під час участі в торгах по закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти), які проводились Службою автомобільних доріг в Запорізькій області узгодили до проведення торгів свої тендерні пропозиції та здійснювали обмін інформацією між собою.

Отже, пропозиція лише одного учасника торгів - ДП «Запорізький облавтодор»була підготовлена так, що могла бути акцептована, а пропозиція ТОВ «Труд»з більшою ціною, виступила в якості «прикриття», для забезпечення перемоги ДП «Запорізький облавтодор».

Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель передбачає самостійну підготовку тендерних пропозицій учасниками торгів. Водночас, коли вони домовляються між собою щодо погодження своїх тендерних пропозицій (як умови розрахунку, так і ціни), то конкуренція між ними замінюється на координацію.

На подання з попередніми висновками по справі № 03/42-09 ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор»надані: свої пояснення в яких заперечили факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом від 17.08.2009 вих. № 17/1036 ДП «Запорізький облавтодор»надав тервідділенню такі письмові пояснення:

- між ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»не укладалось жодних угод, не велось переговорів та не здійснювалось обмін інформацією;

- в запитах на отримання тендерної документації, в назві «Заявка»було використане російське слово, оскільки згідно нового російсько-українського словника (Бібліотека державного службовця. Державна мова та діловодство. Київ. Видавництво «Довіра», 1996) це українське слово, тому не дивно, що обидва учасники написали це слово;

- не виключено, що замовник міг надати в якості прикладів документи вже проведених раніше торгів іншим учасникам, в якості прикладу - заявки на отримання тендерної документації і самі форми тендерних пропозицій та ін.;

- ДП «Запорізький облавтодор»не надавало документи іншому учаснику і не може відповідати за ТОВ «Труд»у підготовці схожої пропозиції:

- можна лише робити припущення, що між ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»була змова заради спотворення результатів тендеру, але факту змови та обміну інформації між учасниками торгів, жодним чином не доведено.

ТОВ «Труд», листом від 07.09.2009 вих. №7/09 надало тервідділенню наступні пояснення:

- збіг тексту тендерної документації, міг відбутися по технічним причинам, а саме ТОВ «Труд»в 2007-2008 роках приймало участь або отримувало для розгляду документацію по багатьох тендерах, в тому числі і по тендерах, які проводились Службою автомобільних доріг, де також брав участь ДП «Запорізький облавтодор»;

- ТОВ «Труд»в своїй діяльності використав значну кількість форм Заявок та тендерних пропозицій, які різняться між собою незначними або значними відмінностями, в залежності від замовника;

- набрані в електронному вигляді форми використовуються як шаблони у випадку збігу вимог до їх оформлення, так як форма тендерної документації Замовником в електронному вигляді не надавалась, набір тексту секретарем для спрощення здійснювався по попередній формі Заявки та Пропозиції, які найбільше збігались за змістом:

- дані форми і вимоги, можливо використовувались або були отримані у попередніх тендерах;

- так як ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор» за своїм видом діяльності є конкуруючими підприємствами, що здійснюють один вид діяльності, то дуже вірогідне співпадання однакових шаблонів форм, для господарської діяльності:

- щодо посилання на збіг тексту Цінової пропозиції, то її формування здійснюється за допомогою спеціалізованою комп'ютерною програми, якою користується більшість підприємств, що здійснюють будівництво:

- тому її текстова форма та скорочення буде збігатись по запиту щодо одного виду робіт та відрізняється лише ціновою інформацією, яка ґрунтується на вихідних даних підприємства.

Вказані пояснення ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор»не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не спростовують обставин, встановлених матеріалами розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За своїм змістом вони носять імовірнісний характер щодо причин, за яких тендерна документація цих двох учасників торгів оформлена однаково, містить ідентичні орфографічні та граматичні помилки. Крім того, відповідачами по справі не надано територіальному відділенню доказів, якими вони обґрунтовують свої заперечення.

Зокрема, тендерні пропозиції обох учасників підготовлені та датовані одним числом - 06.10.2008. Так само і цінові пропозиції обох учасників торгів, підготовлені та датовані одним числом - 01.10.2008.

Водночас, ТОВ «Труд»та ДП «Запорізький облавтодор»підготували запити на отримання тендерної документації 30.09.2008 та 29.09.2008 відповідно. Останнім днем для подачі тендерних пропозицій учасників торгів було 08.10.2008. саме в цей день вони обидва надали Замовнику свої пропозиції.

Самостійна підготовка тендерної документації Учасниками торгів виключає можливість такого співпадіння враховуючи, що вони знаходяться в різних містах - ДП «Запорізький облавтодор» в м. Запоріжжя, а ТОВ «Труд»в м. Вільнянськ.

Крім того, відповідно до пункту 7 Інструкції учасникам торгів, розробленої Замовником, ціна тендерної пропозиції повинна бути розрахована учасниками, відповідно до Державних будівельних норм і надана лише в друкованому вигляді. Замовник рекомендував здійснити розрахунок у програмному комплексі АВК-3, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків договірних цін. виходячи з обсягів послуг на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об'єкту замовлення та поточних цін на них.

Отже, Учасники торгів, надаючи Замовнику розрахунки цінових пропозицій, повинні були самостійно здійснити такий розрахунок на відповідному комп'ютерному програмному забезпеченні, заново ввівши вихідні дані щодо кількості працівників, техніки, поточних цін собівартості робіт тощо.

Виконати вказану роботу може лише той працівник Учасника торгів, який має відповідну кваліфікацію - інженера-кошторисника. Тому, це спростовує пояснення Учасників торгів, що використання одного тексту, ідентичне оформлення та допущення однакових помилок в цінових пропозиціях могло стати наслідком використання цінових пропозицій з попередніх тендерів.

Необхідно зауважити, що текст цінових пропозицій та суми однаково розташовані в таблиці, ідентичним є і виділення жирним шрифтом окремих розрахунків цін. Враховуючи, що у цінових пропозиціях Учасників торгів по лотам № 1, 3. 4 використано скорочення «Госбюджет», а в лоті № 2 - «Держбюджет», підстави стверджувати про випадкове використання ними одного однакового шаблон) з попереднього тендеру відсутні.

Щодо тендерних пропозицій Учасників торгів, то Замовник вимагав відтворити їх на фірмовому бланку, не відступаючи від наданого ним шаблону тексту. Проте, однаково змінивши текст тендерних пропозицій та доповнивши його ідентичними вставками, вони порушили вимоги Замовника стосовно оформлення своїх тендерних пропозицій. Отже, посилання ТОВ «Труд»на можливе використання секретарем тесту попередніх тендерних пропозицій безпідставне.

Посилаючись на зазначені обставини, Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла до висновку, що матеріалами розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції доведено, що ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»під час участі в процедурі закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них (4 лоти), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50. п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: анти конкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність. бездіяльність) суб’єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, об’єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, об’єднання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання. або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання, або вступ до такого об’єднання.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 вказаного Закону України, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з ч. 1, п. ч. 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об’єднання, суб’єктів господарювання: юридичних осіб.

За порушення, передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За викладених вимог чинного законодавства України, антиконкуретні узгоджені дії, повинні неодмінно призвести до спотворення результатів торгів, а також дії повинні призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Однак, торги по закупівлі послуг з поточного (планово-попереджувального) ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Запорізькій області та штучних споруд на них проводились публічно. Про проведення торгів було надано та опубліковано відповідне оголошення у Віснику державних закупівель від 03.11.2008р. №30(328), оголошення №35638 (БУД), взяти в них участь могла будь-яка юридична особа України.

Відповідно до п. 33 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. №921, яка набрала законної сили з 22.10.2008р., під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.

Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи №03/42-09 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено збіг зовнішньої форми тендерної документації та запитів учасників тендеру, однак не досліджувався внутрішній зміст самої наданої та запропонованої учасниками тендеру інформації для участі в ньому, зокрема різна цінова пропозиція, яка стала визначальною при визначенні переможця тендеру та вплинула на результати самого тендеру.

Відповідно до п. 56 Положення, замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Основними критеріями оцінки є: ціна; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; якість та функціональні характеристики, екологічна чистота; післяпродажне обслуговування; умови розрахунків; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.

У разі коли для визначення найкращої тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж ціна, у тендерній документації повинен бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою 70 відсотків.

Враховуючи те, що ДП «Запорізький облавтодор»було запропоновано нижчу цінову пропозицію –тобто в даному випадку найвигідніші умови контракту, а ціна за оцінкою тендерних пропозицій учасників торгів становить –95 балів, то власне облавтодор і виграв тендер. Будь-яке співпадання в зовнішній формі та помилках у наданих учасниками торгів документації не може вплинути на визначення переможця тендеру та спотворення результатів тендеру.

ДП «Запорізький облавтодор»та ТОВ «Труд»є самостійними юридичними особами, та неодноразово приймали участь у тендерах, які проводила Служба автомобільних доріг в Запорізькій області, що власне Запорізьким тервідділенням Антимонопольного комітету України не заперечується.

Результати проведеного тендеру не оскаржувались, переможця тендеру визначено Службою автомобільних доріг в Запорізькій області, будь-які зауваження до тендерної документації до учасників тендеру не висувались, тому в даному випадку посилання на те, що учасники торгів відступили від тендерної форми є безпідставними, оскільки такий відступ не вплинув на проведення торгів. .

Під час розслідування справи №03/42-09 Адміністративна колегія Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для збору необхідної інформації щодо встановлення певних обставин обмежилась дослідженням тендерної документації учасників, надсиланням відповідних запитів до учасників тендеру для надання певної інформації та документів в її обґрунтування, і поясненнями, які були надані самими учасниками за попередніми результатами розслідування.

Разом з тим, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має досить широкі повноваження, серед, яких зокрема є такі як: залучення працівників органів внутрішніх справ, митних та інших правоохоронних органів для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування, що дозволило б більш об’єктивно та повно дослідити обставини справи та перевірити певні обставини на які посилались учасники тендеру в наданих тервідділенню поясненнях на запити.

Посилання тервідділення на узгоджену підготовку учасників торгів документів, а саме: надання учасниками торгів довідок з органів Державної податкової адміністрації про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов’язкових платежів), що підтверджують кваліфікаційні вимоги у складі їх тендерних пропозицій є безпідставним, оскільки вимогами п. 24 Положення передбачено, що замовник може вимагати від учасника подання інформації, що підтверджує відповідність учасника таким кваліфікаційним вимогам, зокрема, сплата податків і зборів (обов'язкових платежів).

Таким чином, висновки здійснені Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України щодо порушення ДП «Запорізький облавтодор»вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції посилаючись на послідовність спів падання, допущення однакових помилок, ідентичне оформлення певних документів, і як наслідок обмін інформацією та узгоджена підготовка тендерної документації Учасниками торгів, ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій та не повно з’ясовані всі обставини справи, а спотворення результатів проведених торгів взагалі не доведено.

          Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-          неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи;

-          не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-          невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-          порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вище викладене, суд вважає, що Адміністративною колегією неповно з’ясовані обставини, а також не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, і як наслідок рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 16.09.2009р. №49-рш підлягає визнанню недійсним в частині п. 1 та п. ч. 2 стосовно визнання вчинення ДП «Запорізький облавтодор»порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 17000 грн.

Первісний позов підлягає задоволенню з урахуванням вище викладеного. .

В задоволенні зустрічного позову Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення з Дочірнього підприємства «Запорізький облавтодор»Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції в розмірі 17000 грн., накладеного рішенням від 16.09.2009р. №49-рш відмовляється у зв’язку зі визнання недійсним вказаного рішення в частині, що стосується Дочірнього підприємства «Запорізький облавтодор».

Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 49, 75, 82-84 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»від 16.09.2009р. №49-рш в частині п. 1 та п. 2 стосовно визнання вчинення ДП «Запорізький облавтодор»порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу в розмірі 17000 грн.

3. Стягнути з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, проспект Леніна 164, код ЄДРПОУ 20497824) на користь Дочірнього підприємства «Запорізький облавтодор»Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»(69095, м. Запоріжжя, вул. Українська 50, код ЄДРПОУ 32025623) судові витрати в розмірі 321 грн. Видати наказ.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Суддя І.С. Горохов

Рішення оформлено та підписано відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України 18.01.2009.