Ухвала суду № 75632142, 27.07.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 125/1685/16-к

Провадження №11-кп/772/811/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Хитрук В. М.

Доповідач : Мішеніна С. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2018 року м. Вінниця

Головуючого : Мішеніної С.В.,

суддів: Ващук В.П., Нагорняка Є.П.

зі секретарем: Міхневич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника Невольчука Сергія Петровича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 зі змінами, захисника Шевчук Надії Йосипівни в інтересах потерпілого ОСОБА_5 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 04.05.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016020080000246 від 03.06.2016

по обвинуваченню ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, другого дня дванадцятого місяця, уродженця та жителя м. Бар Вінницької області, українця, громадянина України, військовозобов'язаного, учасника бойових дій, учасника АТО, несудимого, неодруженого, з середньо - спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : Миколайчука Д.Г.

захисника : Невольчука С.П.

обвинуваченого: ОСОБА_3

захисника: Шевчук Н.Й.

потерпілого: ОСОБА_5

законного представника потерпілого: ОСОБА_6

В с т а н о в и в:

Захисник Невольчук С.П. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу зі змінами на вирок Барського районного суду Вінницької області від 04.05.2018 року та просив скасувати вирок Барського районного суду Вінницької області від 04.05.2018 року у кримінальному провадженні № 125/1685/-16-к відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст. 186 КК України, а кримінальне провадження закрити.

Захисник Шевчук Н.Й. в інтересах потерпілого ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, просила змінити вирок Барського районного суду Вінницької області від 04.05.2018 року щодо ОСОБА_3 та призначити йому більш сувору міру покарання.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 04.05.2018 року визнано винним ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Застосовано ст. ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з дворічним іспитовим строком, протягом якого зобов`язано його періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речового доказу вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

02 червня 2016 року ОСОБА_3 приблизно в 11.00 год., зайшов на терасу магазину «Кулінарія», який розташований в м. Бар вул. Героїв Майдану №16, Вінницької області, після чого умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на викрадення чужого майна та збагачення за рахунок чужої власності шляхом обернення його на свою користь, усвідомлюючи, що його дії здійснюються відкрито для інших осіб та носять протиправний характер, ігноруючи цю обставину, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_5, після чого, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, узявши останнього за верхній одяг, завдав один удар правою рукою в область грудної клітини. Продовжуючи свої протиправні дії на досягнення злочинного наміру ОСОБА_3 наніс потерпілому три удари кулаком в область голови та в подальшому кинув його на землю, після чого відкрито заволодів майном потерпілого, а саме: телефоном марки «Айфон»» ІМЕІ НОМЕР_1, вартістю 8000 грн., який був у силіконовому чохлі вартістю 50 грн., що випали з одягу потерпілого під час падіння. В подальшому викраденим майном ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд. Згідно висновку експерта № 157 від 06 червня 2016 року у ОСОБА_5 виявлено синці на лобі справа, в ділянці соскоподібного паростка правої скроневої кістки, в ділянці правої ключиці посередині, заднє-внутрішній поверхні лівого плеча в верхній третині(2), по задній поверхні лівого плеча в середній третині, задній поверхні правого плеча в нижній третині; садна в лобно-тім'яній ділянці голови по середині, в ділянці лівої вушної раковини(2), по задній поверхні правого ліктьового суглобу(2)в ділянці попереку зліва(2). Вказані ушкодження виникли від не менше як 8 дій тупого твердого предмету(предметів), по давності утворення можуть відповідати строку вказаному у постанові про призначення експертизи (02.06.2016р) та за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги зі змінами захисника Невольчука С.П. в інтересах ОСОБА_3 мотивовано тим, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 потрібно кваліфікувати за ч.1 ст. 125 , ч.1 ст. 186 КК України, так як склад злочину, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, який інкримінується йому стороною обвинувачення в його діях відсутній.

Звертає увагу, що згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 12016020080000246 за результатами розгляду заяви потерпілого ОСОБА_5, 03.06.2016 року слідчим Мазуром Ю.О. було внесено до ЄРДР відомості про злочин, передбачений ч.1 ст. 125 КК України, ніяких даних про викрадення чужого майна там не було зазначено. 09.06.2016 року слідчим по справі виноситься постанова про внесення змін до ЄРДР, якою змінюється правова кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення з ч.1 ст. 125 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, яка не відповідає вимогам КПК України. Постанова про створення слідчої групи від 04.06.2018 року винесена з порушенням ст. 39 КПК України, п.8 ч.1 ст. 3 КПК України.

Протокол огляду предмета від 06.06.2016 року в ході якого було проведено огляд телефону марки «Айфон 5» є недопустимим доказом, оскільки здобутий в порядку не передбаченому ст. 237 КПК України.

Наявні в матеріалах кримінального провадження довідки про вартість телефону і чохла до нього є недопустимими доказами, надані стороною обвинувачення не з процесуальних джерел доказів, перерахованих у ч.2 ст. 84 КПК України. Їх також не можна віднести до такого процесуального джерела доказів, як документи.

Таким чином, телефон і чохол до нього, були приєднані до матеріалів кримінального провадження незаконно, з порушенням вищенаведених норм КПК України є недопустимими, суд першої інстанції незаконно посилався на них у вироку щодо ОСОБА_3

На думку захисника Невольчука С.П., ні досудовим розслідуванням, ні судовим розглядом не встановлені достатні докази винуватості ОСОБА_3, вичерпані можливості їх отримання.

Вимоги апеляційної скарги захисника Шевчук Н.Й. в інтересах потерпілого ОСОБА_5 мотивовано тим, що ОСОБА_3 на шлях виправлення не став, не відшкодував збитки заподіяні ним в результаті пошкодження мобільного телефону марки IPhone 5s IMEI НОМЕР_1, не бажає усунути наслідки вчиненого ним діяння, тобто мета покарання не досягнута.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Миколайчука Д.Г., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами захисника Невольчука С.П., апеляційної скарги Шевчук Н.Й. в інтересах потерпілого ОСОБА_5, захисника Невольчука С.П., обвинуваченого ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляційної скарги зі змінами, просили задоволити, в задоволенні апеляційної скарги Шевчук Н.Й. відмовити, захисника Шевчук Н.Й., потерпілого ОСОБА_5, законного представника потерпілого ОСОБА_6, які підтримали апеляційну скаргу захисника Шевчук Н.Й. просили задоволити, відмовити в задоволенні апеляційної скарги зі змінами захисника Невольчука С.П., перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга зі змінами захисника Невольчука С.П. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Шевчук Н.Й. в інтересах потерпілого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження судове рішення відносно ОСОБА_3 ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

У апеляційній скарзі зі змінами захисник Невольчук С.П. ставить питання, що в діях ОСОБА_3 вбачаються ознаки злочинів, передбачених ч.1 ст. 125 , ч.1 ст. 186 КК України, а склад злочину, передбачений ч.2 ст. 186 КК України в його діях відсутній.

Зазначені доводи захисту спростовуються сукупністю зібраних доказів, перевірених та оцінених судом першої інстанції з точки зору належності, допустимості, достовірності, які узгоджуються між собою.

Вирішуючи питання щодо наявності у діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України суд безпосередньо дослідив докази, перевірив їх допустимість відповідно до ст. 86 КПК України.

Так, судом першої інстанції проаналізовано показання потерпілого, свідків, які є логічними і послідовними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, узгоджуються між собою та іншими доказами.

При цьому встановлено, що причини оговорювати обвинуваченого чи нашкодити йому у них не було.

Під час допиту у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_5 пояснював, що, коли він відпочивав на терасі магазину «Кулінарія» близько 11-00 год. 02.06.2016 року до нього підійшов ОСОБА_3, який погрозами та нецензурною лайкою змушував його вийти за територію магазину. Коли він відмовився, обвинувачений наніс йому удар в грудну клітину, потилицю, кинув на землю, завдав декілька ударів кулаками по голові, близько чотирьох ударів ногами в спину та грудну клітку, а також заволодів мобільним телефоном.

Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 пояснювали, що вони були свідками, як ОСОБА_3 наносив удари ОСОБА_5 та забрав мобільний телефон, належний потерпілому.

Інші свідки, зокрема ОСОБА_11, ОСОБА_12 під час судового розгляду підтвердили, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 мав місце конфлікт, після якого у ОСОБА_5 були тілесні ушкодження і останній запитував, де його телефон.

Також судом прийнято інші докази, а саме заяву ОСОБА_5 про злочин ( а.с.194), висновок судово-медичної експертизи № 157 від 06.06.2016 року, згідно якого виявлено синці на лобі справа, в ділянці соскоподібного паростка правої скроневої кістки, в ділянці правої ключиці посередині, заднє-внутрішній поверхні лівого плеча в верхній третині(2), по задній поверхні лівого плеча в середній третині, задній поверхні правого плеча в нижній третині; садна в лобно-тім'яній ділянці голови по середині, в ділянці лівої вушної раковини(2), по задній поверхні правого ліктьового суглобу(2)в ділянці попереку зліва(2). Вказані ушкодження виникли від не менше як 8 дій тупого твердого предмету(предметів), по давності утворення можуть відповідати строку вказаному у постанові про призначення експертизи (02.06.2016р) та за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень (а.с.199), заяву ОСОБА_3 про добровільну видачу мобільного телефону (а.с.200), протокол огляду предмета від 06.06.2016 року (а.с.205), постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 06.06.2016, якою визнано речовим доказом телефон марки "IPhone 5s" (а.с.206).

Зазначені докази суд прийняв, як допустимі докази в контексті ст. 86 КПК України.

При цьому суд першої інстанції звернув увагу на те, що учасники судового провадження клопотання про визнання доказів неналежними та недопустимими не заявляли.

У апеляційній скарзі захисник Невольчук С.П. вказує на допущені порушення під час досудового розслідування, а саме те, що в порушення вимог ст. 39 КПК України постанову про створення слідчої групи для досудового розслідування кримінального провадження № 1201602008000246, до складу якої увійшов слідчий Мазур Ю.О., було винесено 04.06.2016 року заступником начальника слідчого відділення Барського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області Петренком Л.Л.

Однак, захист не надав доказів на підтвердження сумнівів щодо законності зазначеної постанови, під час апеляційного розгляду клопотань з цього приводу в порядку ст. 404 КПК України не заявляв, тому суд апеляційної інстанції не приймає вищевикладені доводи.

Посилання у апеляційній скарзі, що слідчий Мазур Ю.О. не був уповноваженим вносити відомості про злочин в ЄРДР є безпідставними.

Статтею 40 КПК України визначено повноваження слідчого.

Повноваження слідчого почати досудове розслідування виникає з моменту внесення визначених у ч.5 ст. 214 КПК України відомостей до ЄРДР.

Елементами процесуальної самостійності слідчого є його право починати досудове розслідування, приймати процесуальні рішення у кримінальному провадженні та інші.

Таким чином, дії слідчого Мазура Ю.О. на які вказує захисник, а саме внесення 03.06.2016 року відомостей до ЄРДР про злочин за ч.1 ст. 125 КК України та внесення змін до ЄРДР 09.06.2016 року щодо правової кваліфікації за ч.2 ст. 186 КК України не є порушенням КПК.

Захисник ставить під сумнів докази, на які суд першої інстанції посилається, вказуючи яким мобільним телефоном заволодів ОСОБА_3, вважає їх недопустимими.

При цьому захисник під час апеляційного розгляду не заявляв клопотання про проведення судового слідства в обсязі, який необхідний для перевірки законності та обгрунтованості вироку суду першої інстанції з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі, зокрема щодо правильності оцінки протоколу огляду предмету від 06.06.2016 року відповідності його вимогам ст. 237 КПК України, в ході якого було оглянуто телефон марки марки "IPhone 5s", заяви ОСОБА_3 від 06.06.2016 року, згідно якої останній добровільно передав телефон слідчому Мазуру Ю.О., яка на думку захисту є сфальсифікованою, інших доказів на підтвердження того, що саме цей телефон належав потерпілому ОСОБА_5 і був викрадений ОСОБА_3

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у апеляційній скарзі, викладаючи доводи, захисник зазначав, що в діях ОСОБА_3 вбачаються ознаки злочинів, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 186 КК України, тобто тим самим погоджувався з тим, що ОСОБА_3 відкрито заволодів мобільним телефоном належним ОСОБА_5, який є предметом розгляду даного кримінального провадження.

Твердження захисника щодо недопустимості як доказів довідок про вартість телефону марки «Appel» моделі iPhone 5 S та про вартість силіконового чохла до телефону «Айфон» є обгрунтованими ( а.с 217-218).

Дійсно, у даному кримінальному провадженні, в якості доказу надано довідку про вартість чохла для телефону «Айфон» видану Барською районною спілкою споживчих товариств від 04.06.2016 року, довідку магазину «Мобістар» м.Бар про вартість мобільного телефону марки «Appel» моделі iPhone 5 S.

Зазначені довідки не підпадають під визначення документу відповідно до ст. 99 КПК України. Для встановлення вартості речових доказів слідчому необхідно було призначити товарознавчу експертизу .

При цьому, дані обставини не спростовують факт відкритого викрадення ОСОБА_3 за зазначених судом обставин мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_5, оскільки вартість викраденого майна не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, який критично оцінив покази ОСОБА_3 розцінив, їх як один із способів захисту своїх інтересів та спробу уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки вина обвинуваченого ОСОБА_3 доводиться сукупністю перевірених доказів, які узгоджуються між собою.

Перевіривши рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обгрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги зі змінами захисника Невольчука С.П.

Також, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника Шевчук Н.Й. та зміни покарання.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, місцю проходження військової служби, є учасником бойових дій (посвідчення серії УБД № 036707 21.10.2015), безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, отримав подяку від міністра оборони України, відсутність обставин, які згідно ст. 66 КК України пом'якшують покарання, обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Посилання захисника Шевчук Н.Й., що ОСОБА_3 не став на шлях виправлення, оскільки досі не відшкодував збитків заподіяних в результаті пошкодження мобільного телефону IPhone 5s IMEI НОМЕР_1 є необгрунтованими, оскільки цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання призначене судом є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстави для скасування чи зміни вироку суду, передбачені ст. 409 КПК України відсутні.

Відповідно ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Обвинуваченим ОСОБА_3 подано заяву про відмову від апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, врахувавши думку учасників кримінального провадження, те, що ОСОБА_3 відмовився від апеляційної скарги, вважає, що наявні підстави для прийняття відмови від апеляційної скарги та закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3

Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Прийняти відмову ОСОБА_3 від апеляційної скарги.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 закрити.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника Шевчук Н.Й., апеляційної скарги зі змінами захисника Невольчука С.П.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 04.05.2018 року за ч.2 ст. 186 КК України щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення .

Відповідно до ч.4 ст. 532 КПК України рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

Мішеніна С.В. Ващук В.П. Нагорняк Є.П.

Суддя : /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя: