Ухвала суду № 75560657, 25.07.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/3988/15-к

Провадження №11-кп/772/528/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Ковальчук Л. В.

Доповідач: Ковальська І. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Ковальської І.А.,

суддів: Дедик В.П., Нагорняка Є.П.,

з секретарем Діденко В.В.,

за участю прокурора Миколайчука Д.Г.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Мазуренко Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №12015020010000296 за апеляційними скаргами адвоката Мазуренко Л.О. та адвоката Кадочнікова А.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора Посвалюка Я.І. на вирок Віницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2018 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_2 в строк відбутого покарання строк попереднього ув'язнення, починаючи з моменту затримання 09.02.2015 до винесення ухвали слідчого судді про відмову в застосуванні запобіжного заходу у виді домашнього арешту - 11.02.2015, з моменту затримання 17.02.2015 до дня звільнення з УВП № 1 у зв'язку з внесенням застави 19.02.2015, та з моменту винесення вироку суду - 25.01.2018 до набрання ним законної сили, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Змінено ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді застави на тримання під вартою та заарештовано його в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 вирішено рахувати з моменту проголошення вироку.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Заставу внесену відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19.02.2015 вирішено повернути заставодавцю, після набрання вироком суду законної сили.

Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через його м'якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2, за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України - у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор в апеляційній скарзі послалася на те, що злочин, який вчинив ОСОБА_2 відноситься, відповідно до положень ст. 12 КК України, до тяжких злочинів, який характеризується великою суспільною небезпечністю, а тому вимагає покарання, яке б відповідало вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Адвокат Кадочніков А.О. в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті в ході розгляду справи в апеляційній інстанції. Вважає, що судом було порушено право на захист обвинуваченого. Крім того зазначає, що суд при оцінці допустимості доказів здобутих під час проведення оперативних закупівель не врахував відсутність доказів наявності оперативно-розшукової справи та постанов прокурора про проведення оперативних закупівель.

Адвокат Мазуренко Л.О. в інтересах ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України з огляду на відсутність події злочину та відсутність доказів винуватості ОСОБА_2 Призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України не пов'язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд , пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу адвоката Мазуренко Л.О., провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_2, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та адвоката Мазуренко Л.О. підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката Кадочнікова А.О. підлягає повному задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Резолютивна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити, у тому числі, рішення про визнання обвинуваченого винуватим у пред'явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що регламентовано п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку не дотримані.

Як убачається з вироку суду, ОСОБА_2 визнаний винуватий у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених обставинах, місці, даті та часі придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

17 січня 2015 року біля 22:40 години ОСОБА_2 перебував у під'їзді будинку АДРЕСА_1. Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут наркотичних засобів, з метою наживи, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу, за грошову винагороду в сумі сімдесят гривень, ОСОБА_2 збув ОСОБА_5 фольговий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 78 від 22.01.2015 року, надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1,49 г.

Крім того, не зупиняючись на вчиненому, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_2 при невстановлених обставинах, місці, даті та часу і придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

09 лютого 2015 року біля 21:40 години ОСОБА_2 перебував у під'їзді будинку АДРЕСА_1. Реалізовуючи

свій злочинний умисел направлений на незаконний збут наркотичних засобів, з метою наживи, під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу, за грошову винагороду в сумі двісті гривень, ОСОБА_2 збув ОСОБА_5 два паперових згортки із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 198 від 13.02.2015 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 3,46 г (у перерахунку на висушену речовину).

Також, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених обставинах, місці, даті та часі придбав та в подальшому зберігав без мети збуту за адресою свого проживання в квартирі № 120, що по вулиці Некрасова, 23 в місті Вінниці особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

09 лютого 2015 року в період часу з 22:15 по 23:09 години, працівники міліції, в ході проведення обшуку помешкання ОСОБА_2, що за адресою: АДРЕСА_1, виявили та вилучили два поліетиленових пакетики із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, електроні ваги з нашаруванням речовини білого кольору, поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовино білого кольору, скляну ємкість з нашаруванням речовини білого кольору на внутрішніх стінках, матерчату чорну сумочку в середні якої знаходились скляна ємність із чотирма фольговими згортками із порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта № 191 від 17.02.2015 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 26,33 г (у перерахунку на висушену речовину).

Порошкоподібна речовина білого кольору, масою 3,2648 г, та поверхня електронних ваг сірого кольору, в межах чутливості застосованих методів наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не містять.

На внутрішній поверхні скляної пляшечки, що закрита гумовим корком сірого кольору, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,00019 г.

В наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого кольору, масами, відповідно, 0,2871г, 0,2862г, 0,2859г та 0,2918г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масами, відповідно, 0,0033г, 0,0031г, 0,0033 г. та 0,0037г, відсотковий вміст амфетаміну в даних речовинах становить, відповідно 1,15мас.%, 1,09 мас.%, 1,16 мас.%та 1,27 мас.%

Дії ОСОБА_2 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно та незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Проте, в обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України не викладено факту збуту саме наркотичних засобів.

У провадженні відсутні постанови про проведення оперативної закупівлі.

Відповідно до положень ч.ч. 2 та 4 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Положеннями ст. 271 КПК України передбачено, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в у формі оперативної закупки.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.

Розділом ІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), передбачено підстави та порядок отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до яких рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий, прокурор викладає в постанові, яка має відповідати вимогам ст.ст. 246, 251 КПК України. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 Інструкції слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (ч. 6 ст. 246 КПК України). Порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.

Однак, стороною обвинувачення всупереч вимог КПК України та Інструкції суду не надана (в матеріалах справи відсутня) постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, також не надано (в матеріалах справи відсутнє) доручення слідчого про проведення уповноваженим оперативним підрозділом, негласних слідчих (розшукових) дій, що позбавило суд можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість їх прийняття.

В матеріалах провадження відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області, на підставі якої проводились негласні слідчі дії. Сторона обвинувачення не надала таку ухвалу стороні захисту.

Ухвала слідчого судді апеляційного суду Вінницької області номер 0-3055 від 10.12.2014 не розсекречена.

Суд першої інстанції не дав обґрунтованих відповідей на доводи захисту щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів.

Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_2 та становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови на включення прокурора Посвалюка Я.І. в групу прокурорів, що ставить під сумнів законність його участі в судовому засіданні.

Слід зазначити, що в т. 1 а.с. 209-212 номер купюри 20 грн по епізоду від 17.01.2015 в протоколі і ксерокопії не збігається, у т. 1 а.с. 216-220 - серія купюри 20 грн. по епізоду від 09.02.2015 не збігається.

Згідно протоколів огляду покупця вказано, що слідчий Крикливий, але підписує заст.нач. СБНОН ОСОБА_6 Документи, що засвідчують створення групи слідчих або засвідчують їх повноваження відсутні.

Відсутні постанови про призначення експертиз.

Крім того, слушними є доводи адвоката Кадочнікова А.О. щодо порушення права на захист.

Під час судового розгляду справи в якості захисників ОСОБА_2 протягом 2015-2018 років приймали участь адвокати Стьоба Ю.М. та Кадочніков А.О.

Через неявку в судове засідання в грудні 2017 року ОСОБА_2 було оголошено у розшук, кримінальне провадження зупинено. З того часу по день проголошення вироку 25.01.2018 вищевказані захисники про судовий розгляд не повідомлялись, в судові засідання не викликались.

В порушення вимог ч. 2 ст. 54 КПК України відмова від захисника відбулась без участі захисника.

Відмова від захисника має відбуватись саме в присутності захисника від якого відмовляються для забезпечення роз'яснення клієнту наслідків такої відмови, що узгоджується з практикою ЄСПЛ.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 02.09.2015 скасовано вирок Вінницького міського суду від 30.06.2015 щодо ОСОБА_2, у кримінальному провадженні призначено новий судовий розгляд без вказівки на м'якість покарання, а тому доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо м'якості призначеного покарання є необґрунтованими.

Вказані порушення, у відповідності до ст.ст. 412, 415 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги прокурора та адвоката Мазуренко Л.О. підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката Кадочнікова А.О. підлягає повному задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу адвоката Кадочнікова А.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Апеляційні скарги прокурора Посвалюка Я.І. та адвоката Мазуренко Л.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 направити в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Змінити запобіжний захід ОСОБА_2 з тримання під вартою на заставу.

Звільнити ОСОБА_2 з під варти з залу суду у зв'язку із внесеною заставою у кримінальному провадженні та скасуванням вироку суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: