Постанова № 75509595, 25.07.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 липня 2018 рокусправа № П/811/1874/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Баранник Н.П.

судді: Малиш Н.І., Щербак А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Троянова А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Долинської міської ради Кіровоградської області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 березня 2018 року у справі №П/811/1874/16 (повний текст рішення складено 06.03.2018р., головуючий суддя Кармазина Т.М., судді: Петренко О.С., Сагун А.В.) за адміністративним позовом Долинської міської ради Кіровоградської області до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області Сидоренко Віталій Володимирович, про визнання протиправними та скасування приписів та постанов,

ВСТАНОВИВ:

Долинська міська рада Кіровоградської області (далі позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог (т.1 а.с.71-72), просила:

1) визнати протиправними та скасувати приписи управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил:

- від 06.12.2016: №366/2016ю-Дол, №364/2016ю-Дол, №360/2016ю-Дол, №365/2016ю-Дол, №359/2016ю-Дол, №363/2016ю-Дол, №361/2016ю-Дол, №367/2016ю-Дол, №362/2016ю-Дол;

- від 15.12.2016: №370/2016ю-Дол, №371/2016ю-Дол, №372/2016ю-Дол, 373/2016ю-Дол, №374/2016ю-Дол, №375/2016ю-Дол, №376/2016ю-Дол, №377/2016ю-Дол, №378/2016ю-Дол;

2) визнати протиправними та скасувати постанови управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області про притягнення позивача до відповідальності з нарахуванням штрафів:

- від 14.12.2016: №1011-3/60/2820, №1011-3/61/2821; №1011-3/62/2822, №1011-3/63/2823, №1011-3/64/2824, №1011-3/65/2825, №1011-3/66/2826, №1011-3/67/2827, №1011-3/68/2828, №1011-3/69/2829, №1011-3/70/2830, №1011-3/71/2831, №1011-3/72/2832, №1011-3/73/2833;

- від 15.12.2016: №1011-3/75/2847, №1011-3/76/2848, №1011-3/77/2849;

-від 29.12.2016: №1011-3/85/3098, №1011-3/86/3099, №1011-3/87/3100, №1011-3/88/3101, №1011-3/89/3102, №1011-3/90/3103, №1011-3/91/3104, №1011-3/92/3105, №1011-3/93/3106.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржені приписи та постанови є протиправними, оскільки перевірка позивача проведена управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області з порушенням процедури, а саме, приписів ст.ст.4, 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V. Крім того, прийняті постанови та внесені приписи є протиправними, оскільки порушень, які ставляться в провину позивачем допущено не було.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 березня 2018 року від 06 червня 2017 року було частково задоволено адміністративний позов, судом скасовано постанови управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою Долинську міську раду Кіровоградської області визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абц.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", в частині накладення штрафів у сумі 115200 грн. кожна: №1011-3/66/2826 від 14.12.2016, №1011-3/72/2832 від 14.12.2016, №1011-3/68/2828 від 14.12.2016, №1011-3/64/2824 від 14.12.2016, №1011-3/62/2822 від 14.12.2016, №1011-3/60/2820 від 14.12.2016, №1011-3/70/2830 від 14.12.2016, №1011-3/75/2847 від 15.12.2016, №1011-3/77/2849 від 15.12.2016. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, неналежну оцінку судом першої інстанції доказів у справі, скаржник просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що суд прийняв законне і обґрунтоване рішення в оскарженій позивачем частині, і підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відсутні.

Відповідачем також подавалася апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, проте ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17.07.2018року скарга була повернута у зв'язку з тим, що скаржником не було усунуто недоліки апеляційної скарги.

В судовому засіданні представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги та наполягали на задоволенні скарги, скасуванні рішення суду першої інстанції, та прийнятті нового - про задоволення позову у повному обсязі.

Від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у відсутність його представника.

Третя особа про дату, час та місце судового засідання повідомлялася в порядку, встановленому законом, в засідання не з'явилася.

Заслухавши представників позивача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 21.11.2016 на адресу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області надійшов лист управління захисту економіки в Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України за вих.№6915/39/110/03-16, в якому ставилось питання щодо необхідності проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, зокрема, проведення технічного та авторського нагляду, під час виконання будівельних робіт на об'єктах: 1. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 112 в м.Долинська; 2. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 183 в м.Долинська; 3. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 109 в м.Долинська. 4. Будівництво вуличного освітлення по вул. Сичова від КТП 321 в м.Долинська. 5. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 118 в м. Долинська. 6. Будівництво вуличного освітлення по вул. І.Франка, Сичова, Гоголя від КТП 157 в м.Долинська. 7. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 117 в м.Долинська. 8. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 116 в м.Долинська. 9. Будівництво вуличного освітлення по вул. Васильченка від КТП 468 в м.Долинська, в яких Долинська міська рада виступає замовником (т.1 а.с.191).

В період з 29.11.2016 по 02.12.2016, з 05.12.2016 по 06.12.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області Сидоренко В.В., на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №976 від 08.09.2015 (т.2 а.с.60), направлень на перевірку (т.1 а.с.193-203-зв.), здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил Долинською міською радою Кіровоградської області на об'єктах: 1. Будівництво вуличного освітлення по пров. БратівКлепачів від КТП 112 в м.Долинська; 2. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 183 в м.Долинська; 3. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 109 в м.Долинська. 4. Будівництво вуличного освітлення по вул.Сичова від КТП 321 в м.Долинська. 5. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 118 в м. Долинська. 6. Будівництво вуличного освітлення по вул. І.Франка, Сичова, Гоголя від КТП 157 в м.Долинська. 7. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 117 в м.Долинська. 8. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 116 в м.Долинська. 9. Будівництво вуличного освітлення по вул. Васильченка від КТП 468 в м.Долинська.

За результатами перевірок складено акти від 06.12.2016: №1145/2016-Дол, №1146/2016-Дол, №1147/2016-Дол, №1148/2016-Дол, №1149/2016-Дол, №1150/2016-Дол, №1151/2051-Дол, №1152/2016-Дол, №1153/2016-Дол (т.2 а.с.31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55).

Згідно висновків актів, під час перевірок виявлено порушення позивачем ч.8 ст.36 Закону №3038-VI, що полягає у наведенні недостовірних даних у деклараціях про початок виконання будівельних робіт в графі про відповідальну особу проектувальника, що здійснює авторський нагляд, та ч.ч.1, 3 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 №687-XIV (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №687-XIV), що полягає у незабезпеченні замовником здійснення авторського нагляду на об'єктах будівництва. Так, інспектором зазначено, що Долинською міською радою Кіровоградської області не надано жодних підтверджуючих документів на ОСОБА_2, про якого зазначено в декларації, як особу, що здійснює авторський нагляд.

06 грудня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області Сидоренком В.В. складено протоколи про правопорушення (т.2 а.с.162-1178) та внесені Долинській міській раді приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.12.2016: №366/2016ю-Дол, №364/2016ю-Дол, №360/2016ю-Дол, №365/2016ю-Дол, №359/2016ю-Дол, №363/2016ю-Дол, №361/2016ю-Дол, №367/2016ю-Дол, №362/2016ю-Дол (т.1 а.с.33-41). У приписах вимагалося внести зміни до зареєстрованих декларацій про початок виконання будівельних робіт відповідно до п.22 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №466, до 12 грудня 2016року.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності головним інспектором винесено постанови від 14.12.2016: №1011-3/63/2823, №1011-3/71/2831, №1011-3/73/2833, №1011-3/61/2821, №1011-3/65/2825, №1011-3/69/2829, №1011-3/67/2827 та від 15.12.2016 №1011-3/76/2848, якими Долинську міську раду Кіровоградської області визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством) та накладено штраф у сумі 72 000 грн. кожною постановою (т.1 а.с.42-49).

Також головним інспектором винесено постанови від 14.12.2016 №1011-3/62/2822, №1011-3/70/2830, №1011-3/72/2832, №1011-3/60/2820, №1011-3/64/2824, №1011-3/68/2828, №1011-3/66/2826 та від 15.12.2016 №1011-3/75/2847, №1011-3/77/2849, якими Долинську міську раду Кіровоградської області визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.4 ч.2 ст.2 Закону №208/94-ВР (наведення недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт на об'єкти III категорії складності в частині, що стосується відповідальної особи, що здійснює авторський нагляд), та накладено штраф у сумі 144 000,00 грн., кожною (т.1 а.с.50-58).

15.12.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області Сидоренком В.В. внесено приписи: №370/2016ю-Дол, №371/2016ю-Дол, №372/2016ю-Дол, 373/2016ю-Дол, №374/2016ю-Дол, №375/2016ю-Дол, №376/2016ю-Дол, №377/2016ю-Дол, №378/2016ю-Дол (т.1 а.с. 82-90), якими від Долинської міської ради Кіровоградської області вимагалося виконати до 22.12.2016року вимоги попередніх приписів від 06.12.2016року.

29.12.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області Сидоренком В.В. прийнято постанови : №1011-3/85/3098, №1011-3/86/3099, №1011-3/87/3100, №1011-3/88/3101, №1011-3/89/3102, №1011-3/90/3103, №1011-3/91/3104, №1011-3/92/3105, №1011-3/93/3106, якими Долинську міську раду Кіровоградської області визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.1 п.1 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (не виконання вимог приписів) та накладено штраф у сумі 16 000,00 грн., кожною постановою(т.1 а.с.74-81, 91).

Позивач, вважаючи внесені йому приписи та постанови про притягнення до відповідальності та накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності незаконними, звернувся з вимогами про їх скасування.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, прийшов до висновку, що відповідачем при визначенні позивачу розміру санкції, яка підлягає накладенню на позивача, згідно постанов від 14.12.2016 №1011-3/62/2822, №1011-3/70/2830, №1011-3/72/2832, №1011-3/60/2820, №1011-3/64/2824, №1011-3/68/2828, №1011-3/66/2826, від 15.12.2016 №1011-3/75/2847, №1011-3/77/2849, було необґрунтовано завищено її розмір на суму 115 200 грн. (144000-28800) кожною постановою, оскільки об'єкти позивача, які були предметом перевірки, є об'єктами I категорії складності, а не III категорії, з чого виходив інспектор. На підтвердження такого висновку, суд посилався на докази, що були надані позивачем під час розгляду справи: висновок експерта експертного будівельно-технічного дослідження Кропивницького відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №17-111,112, складений 07.02.2017, та висновок експерта Кропивницького відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №182/183/18-27, складений 13.02.2017. Відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог, суд вказав, що перевірка проведена відповідачем в порядку, визначеному законодавством, а факти допущення позивачем тих правопорушень, що відображені в актах перевірки, не спростовані останнім.

Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, та вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, виходячи з наступного.

Стосовно доводів позивача, викладених як в апеляційній скарзі, так і в позовній заяві, що перевірка була проведена управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області з порушенням процедури, а саме, приписів ст.ст.4, 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V.

В даному випадку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що положення приписів Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" до спірних правовідносин не підлягають застосуванню, з огляду на період проведення перевірок та внесення змін до зазначеного Закону.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №877-V (в редакції Закону від 22.09.2016) дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів: зокрема державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду). Зміни, які були внесені до ст. 2 зазначеного Закону №877- V, набули чинності з 01.01.2017року.

Частиною 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI (далі Закон №3038-VI) встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до п.5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки серед інших, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

В даному випадку підставою для призначення та проведення позапланових перевірок позивача було повідомлення Управління захисту економіки в Кіровоградській області за вих.№6915/39/110/03-16 від 21.11.2016 щодо необхідності проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, зокрема, проведення технічного та авторського нагляду, під час виконання будівельних робіт на об'єктах, в яких Долинська міська рада виступає замовником (т.1 а.с.191).

Перевірка проводилася в присутності представника Долинської міської ради Кіровоградської області, факт допуску уповноваженої особи відповідача до перевірки позивачем не заперечувався.

Відповідно до п.п.16-21 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Як встановлено з матеріалів справи, за результатами перевірок були складені акти перевірок, оформлені протоколи про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та внесені приписи з вимогами про внесення позивачем, як замовником, змін до поданих декларацій відносно особи, що здійснює авторський нагляд.

Надаючи оцінку оскарженим приписам та постановам, прийнятим за наслідками розгляду матеріалів про порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно їх правомірності та законності, та вважає, що приписи та постанови, які оскаржуються позивачем, підлягають скасуванню.

Так, за висновками актів під час перевірок встановлено порушення позивачем приписів ч.8 ст.36 Закону №3038-VI, що полягає у наведенні недостовірних даних у деклараціях про початок виконання будівельних робіт в графі відповідальної особи проектувальника, що здійснює авторський нагляд, а саме, Долинською міською радою Кіровоградської області не надано жодних підтверджуючих документів на ОСОБА_2, що здійснює авторський нагляд; та ч.ч.1, 3 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 №687-XIV (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №687-XIV), що полягає у незабезпеченні замовником здійснення авторського нагляду на об'єктах будівництва.

Відповідно до ч.8 ст.36 ЗаконуУкраїни «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038-VI), замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Відповідно до частин 1 та 3 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

З пояснень позивача та наданих суду доказів (т.2 а.с. 61-72, 76-87) вбачається, що 25.12.2015 Долинською міською радою Кіровоградської області затверджено Програму зовнішнього освітлення міста Долинська на 2016 рік (рішення № 45) (з наступними змінами), згідно з якою було заплановано освітлення ряда вулиць та провулків міста.

Згідно з розпорядженням міського голови від 29.01.2016 №17 було оголошено конкурс на визначення підрядника для виконання робіт з виготовлення проектно-кошторисної документації по освітленню вулиць Корольова, Залізнична (колишня Ульянова), Волохінська (колишня Дзержинського), Гоголя, Макаренка та провулків Симона Петлюри (колишній О.Кошового), Васильченка, Братів Клепачів (колишній Кірова). Переможцем визначено фізичну особу - підприємця ОСОБА_2.

Згідно з договором про надання послуг №30/2016/01 від 15.06.2016, ФОП ОСОБА_2 було розроблено проектно-кошторисну документацію на будівництво вуличного освітлення м. Долинська по 13 об'єктам та розроблено ним же проекти, в яких визначена категорія складності об'єкта будівництва - III.

Виходячи з відомостей робочого проекту, відповідно до Закону №3038-VI, Долинською міською радою Кіровоградської області було зареєстровано в управлінні Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області Декларації про початок виконання будівельних робіт по об'єктам: 1. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 112 в м.Долинська; 2. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 183 в м.Долинська; 3. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 109 в м.Долинська. 4. Будівництво вуличного освітлення по вул. Сичова від КТП 321 в м.Долинська. 5. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 118 в м. Долинська. 6. Будівництво вуличного освітлення по вул.І.Франка, Сичова, Гоголя від КТП 157 в м.Долинська. 7. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 117 в м.Долинська. 8. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 116 в м.Долинська. 9. Будівництво вуличного освітлення по вул.Васильченка від КТП 468 в м.Долинська (т.2 а.с. 88-123).

Судом досліджено зміст наданих позивачем декларацій та встановлено, що позивачем дійсно зазначено в графі відповідальна особа, що здійснює авторський нагляд - ОСОБА_2 (т.2 а.с.88-123). Таку інформацію внесено позивачем з відомостей проектно-кошторисної документації, виготовленої розробником та виконавцем робіт на будівництво вуличного освітлення м. Долинська по 13 об'єктах, в тому числі і тих, що перевірялися відповідачем. В проектній документації (для прикладу позивачем надана документація по об'єкту вуличного освітлення по вулю Макаренка від КТП 118: т.1 а.с. 116-134, оскільки інші вісім об'єктів і роботи по них є індентичними) зазначено, що генеральним проектувальником, головним інженером проекту є ОСОБА_2, ним же в документації визначено категорію складності робіт об'єктів, тому твердження відповідача про внесення позивачем до Декларацій про початок виконання будівельних робіт по об'єктам: 1. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 112 в м.Долинська; 2. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 183 в м.Долинська; 3. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 109 в м.Долинська. 4. Будівництво вуличного освітлення по вул. Сичова від КТП 321 в м.Долинська. 5. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 118 в м. Долинська. 6. Будівництво вуличного освітлення по вул.І.Франка, Сичова, Гоголя від КТП 157 в м. Долинська. 7. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 117 в м. Долинська. 8. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 116 в м. Долинська. 9. Будівництво вуличного освітлення по вул.Васильченка від КТП 468 в м. Долинська недостовірних відомостей, з урахуванням положень ч.3 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" (авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами) у даному випадку безпідставні. Факт відсутніх укладених договорів з ФОП ОСОБА_2 по всім об'єктам будівництва не свідчить про умисні дії позивача, що пролягають у внесенні недостовірних відомостей, оскільки не по всім об'єктам мав взагалі здійснюватися авторський нагляд.

Так, відповідно до ч.1 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Відповідно до положень ст. 1 цього ж Закону, в якій визначено основні терміни, об'єкти архітектурної діяльності (об'єкти архітектури) - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення , їх комплекси, об'єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально- декоративного мистецтва, території (частини території) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

В матеріалах справи наявний висновок експерта №182/183/18-27 від 13.02.2018року Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.2 а.с. 207-211), в якому відображено, що експертом досліджувалися робочі проекти та проектно-кошторисна документація по об'єктах: 1. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 112 м.Долинська; 2. Будівництво вуличного освітлення по вул. Макаренка від КТП 183 в м.Долинська; 3. Будівництво вуличного освітлення по пров. Братів Клепачів від КТП 109 в м.Долинська. 4. Будівництво вуличного освітлення по вул. Сичова від КТП 321 в м.Долинська. 5. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 118 в м. Долинська. 6. Будівництво вуличного освітлення по вул.І.Франка, Сичова, Гоголя від КТП 157 в м. Долинська. 7. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 117 в м. Долинська. 8. Будівництво вуличного освітлення по вул.Макаренка від КТП 116 в м. Долинська. 9. Будівництво вуличного освітлення по вул.Васильченка від КТП 468 в м. Долинська та встановлено, що по всіх наведених робочих проектах кресленнями передбачено прокладання освітлювальних мереж, улаштування освітлювального обладнання, також передбачені наступні види робіт: підвішування самоутримних ізольованих проводів напругою від 0,4 Кв до 1Кв з використанням автогідропідіймача при кількості опор 5 одиниць на 100м; установлення світильників з люмінесцентними або ртутними лампами; приєднування до затискачів жил проводів або кабелів, переріз до 35мм2 (при роботі на висоті понад 2 до 8 м).

За висновком експерта, склад робіт в розробленій проектно-кошторисній документації не являються будівництвом об'єкта архітектури, не передбачають зведення споруд, а входять до номенклатури робіт з капітального ремонту об'єктів благоустрою населених пунктів. Відповідно, створений об'єкт при реалізації таких робіт не є об'єктом архітектури, а є елементом благоустрою.

Створені об'єкти, які реалізовувалися під час проведення робіт з підвішування проводів, установлення світильників з лампами на існуючих опорах з підключенням до існуючого КТП не являється ні об'єктом будівництва в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні об'єктом архітектури в розумінні Закону України «Про архітектурну діяльність», а є елементом благострою, відповідно під час проведення таких робіт здійснення авторського нагляду законодавством України та нормативними документами не передбачено.

Наведене вище, виключає відповідальність позивача, оскільки ним не допущено порушень вимог ч.8 ст.36 Закону №3038-VI та ч.ч.1,3 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 №687-XIV. Оскаржені постанови відповідача, якими застосовано стягнення у вигляді штрафів за порушення вказаних норм, підлягають скасуванню.

Щодо оскаржених позивачем приписів про усунення виявлених під час перевірки порушень, на думку колегії суддів вони також підлягають скасуванню, оскільки встановлено, що порушень вимог ч.8 ст.36 Закону №3038-VI та ч.ч.1,3 ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 №687-XIV, а саме незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду на об'єктах будівництва та наведення недостовірних даних у деклараціях про початок виконання будівельних робіт, позивачем допущено не було.

З урахуванням викладеного вище, підлягають скасуванню і постанови від 29.12.2016: №1011-3/85/3098, №1011-3/86/3099, №1011-3/87/3100, №1011-3/88/3101, №1011-3/89/3102, №1011-3/90/3103, №1011-3/91/3104, №1011-3/92/3105, №1011-3/93/3106, якими Долинську міську раду Кіровоградської області визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.1 п.1 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (не виконання вимог приписів) та накладено штраф у сумі 16 000,00 грн.

Надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу, що суд приймаючи рішення про часткове задоволення позову та скасування оскаржених постанов в частині визначення розміру штрафних санкцій, посилався на висновок експерта №17-111,112 від 07.02.2017року Кропивницького відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.1 а.с. 150-158) та висновок експерта №182/183/18-27 від 13.02.2018року Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.2 а.с. 207-211). При цьому, суд врахував висновки експертів лише в частині категорії складності об'єктів, які були предметом перевірки, а саме, що такі об'єкти є об'єктами першої категорії складності. Проте, судом не обґрунтовано належним чином підстав неврахування у повному обсязі висновків експертів, в яких відображено, що наведені об'єкти не є об'єктами будівництва чи об'єктами архітектури, а є лише елементами благоустрою і під час проведення таких робіт здійснення авторського нагляду не передбачено діючим законодавством.

Відповідно до ч.1, 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Отже, наявність тих чи інших обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, можуть бути встановлені судом, зокрема, на підставі висновків експертів.

Відповідно до ч.1 ст.101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно із ч.3 ст.101 КАС України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Отже, наведені норми процесуального права передбачають можливість надання висновку на замовлення учасника справи.

Порядок проведення експертизи на замовлення учасника справи визначено ст.104 КАС України.

У спірному випадку позивачем було надано два висновки експертів, складені на замовлення позивача.

Надані позивачем експертні висновки, можуть розглядатися судом як допустимі докази під час розгляду цієї справи. При цьому, колегія суддів посилається на висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №182/183/18-27 від 13.02.2018року Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз як на допустими доказ, оскільки він оформлений з урахуванням вимог ст.104 КАС України.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень, всупереч вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не доведено правомірності прийняття оскаржених позивачем рішень (приписів та постанов про накладення штрафів), а тому позовні вимоги позивача підлягають задоволенню у повному обсязі, а оскаржені ним рішення підлягають скасуванню.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Керуючись п.2 ч.1 ст.315, 317, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Долинської міської ради Кіровоградської області - задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 березня 2018 року у справі № П/811/1874/16 - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги Долинської міської ради Кіровоградської області - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати приписи управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил:

- від 06.12.2016: №366/2016ю-Дол, №364/2016ю-Дол, №360/2016ю-Дол, №365/2016ю-Дол, №359/2016ю-Дол, №363/2016ю-Дол, №361/2016ю-Дол, №367/2016ю-Дол, №362/2016ю-Дол;

- від 15.12.2016: №370/2016ю-Дол, №371/2016ю-Дол, №372/2016ю-Дол, 373/2016ю-Дол, №374/2016ю-Дол, №375/2016ю-Дол, №376/2016ю-Дол, №377/2016ю-Дол, №378/2016ю-Дол.

Визнати протиправними та скасувати постанови управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області про притягнення Долинської міської ради Кіровоградської області до відповідальності з нарахуванням штрафів:

- від 14.12.2016: №1011-3/60/2820, №1011-3/61/2821; №1011-3/62/2822, №1011-3/63/2823, №1011-3/64/2824, №1011-3/65/2825, №1011-3/66/2826, №1011-3/67/2827, №1011-3/68/2828, №1011-3/69/2829, №1011-3/70/2830, №1011-3/71/2831, №1011-3/72/2832, №1011-3/73/2833;

- від 15.12.2016: №1011-3/75/2847, №1011-3/76/2848, №1011-3/77/2849;

-від 29.12.2016: №1011-3/85/3098, №1011-3/86/3099, №1011-3/87/3100, №1011-3/88/3101, №1011-3/89/3102, №1011-3/90/3103, №1011-3/91/3104, №1011-3/92/3105, №1011-3/93/3106.

Стягнути на користь Долинської міської ради Кіровоградської області (код ЄДРПОУ 0455222) понесені судові витрати на оплату судового збору за подачу адміністративного позову в сумі 3150 грн. (три тисячі сто п'ятдесят гривень) та за подачу апеляційної скарги в сумі 82 363, 50грн. (вісімдесят дві тисячі триста шістдесят три гривні п'ятдесят копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (код ЄДРПОУ 37471912).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 25.07.2018р..

Повний текст постанови виготовлено 25.07.2018р.

Головуючий суддя: Н.П. Баранник

Суддя: Н.І. Малиш

Суддя: А.А. Щербак