Рішення № 75507023, 25.07.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1519/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2018 року

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Катаєвої Е.В.,

за участю: секретаря - Левчук О.В.,

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідача - Поштук Я.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 (65123, АДРЕСА_1) до Одеської митниці ДФС ( 65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21-А) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 з адміністративним позовом (т.1 а.с.38-41) до Одеської митниці ДФС (далі Одеська митниця), в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ відповідача «Про звільнення ОСОБА_2.» від 05.03.2018 року №162-о про звільнення його з 06.03.2018 року із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС; - поновити його на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС; - стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06.03.2018 року по день поновлення на посаді.

Позивач зазначив, що відповідно до оскаржуваного наказу від 05.03.2018 року №162-о він звільнений із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС (далі ВМО №3 МП «Одеса-порт») 06.03.2018 року відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст.40 КЗпП України, у зв'язку зі скороченням чисельності Одеської митниці, відповідно до затверджених головою ДФС України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці, введених в дію наказом Одеської митниці №100 від 28.02.2017 року та відповідно до штатного розпису Одеської митниці на 2018 рік, введеного в дію наказом Одеської митниці №36 від 29.01.2018 року. У якості підстави для видання наказу зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2 від 06.04.2017 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що відповідно до приписів п.1 ст.40, ч.1 ст.49-2 КЗпПУ, попередження від 06.04.2017 року вичерпало свою дію по спливу 60 днів, так як після його отримання він продовжував на загальних підставах виконувати свої посадові обов'язки та отримувати заробітну плату протягом майже року - до видання оскаржуваного наказу від 05.03.2018 року, отже сторони трудового договору не здійснили дій, які б свідчили про його розірвання.

Крім того, як при врученні попередження від 06.04.2017 року так і при його звільненні йому не було запропоновано іншу (нову) посаду в Одеській митниці ДФС відповідно до нового штатного розпису, чим порушеному норми вищезазначеної ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України.

Позивач вважає, що відповідно до ст.42 КЗпПУ він мав переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці як працівник за тривалим безперервним стажем в митній службі, а також як працівник з більш високою кваліфікацією.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги, оскільки відповідач приймаючи рішення про його звільнення, діяв не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття цього рішення, з порушенням його права на працю.

Ухвалою суду від 10.04.2018 року позовна заява ОСОБА_2 залишена без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову. Ухвалою суду від 27.04.2018 року продовжений строк для усунення недоліків позовної заяви (т.1 а.с.27-30,68).

Ухвалою суду від 22.05.2018 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження по справі, вирішено розгляд справи здійснити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін (т.1 а.с. 2-4).

Представник відповідача надав до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в повному обсязі (т1 а.с.185-187) та зазначив, що у зв'язку із введенням в дію наказом Одеської митниці №100 від 28.02.2017 року організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці на 2017 рік, затвердженого Головою ДФС України, штатна чисельність митниці зменшувалася на 230 одиниць, зокрема, штатна чисельність митного поста "Одеса-центральний" (колишній митний пост "Одеса-порт", далі МП "Одеса-центральний") була зменшена на 20 штатних одиниць. Крім того, кількість посад державних інспекторів на цьому митному посту "було скорочено на 8 штатних одиниць: з 50 до 42 штатних одиниць.

Наказом Одеської митниці №48 від 01.02.2017 року "Про затвердження складу Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС" з метою ефективного управління персоналом, забезпечення високого рівня професійної компетентності посадових осіб митниці, вдосконалення роботи з кадрового забезпечення шляхом здійснення якісного добору та розстановки персоналу, в Одеській митниці створено Раду з кадрових питань.

06.04.2017 року Радою з кадрових питань Одеської митниці проведено засідання, на якому розглянуті питання щодо попередження про наступне вивільнення державних службовців митниці. Під час засідання Ради заступник начальника МП - начальник ВМО №4 МП "Одеса-центральний" ОСОБА_7 доповів членам Ради про те, що з урахуванням загального скорочення штатної чисельності МП "Одеса-порт" на 20 штатних одиниць, посади державних інспекторів було скорочено на 8 штатних одиниць, у зв'язку з чим поза штатом перебуває сім посадових осіб, у тому числі позивач. Як безпосередній керівник вказаного структурного підрозділу, ОСОБА_7 надав характеристику позивача, в якій зазначив, що ОСОБА_2 обіймає посаду державного інспектора ВМО №3 МП "Одеса-порт" з 2015 року, за цей період значний час перебував у відпустках, стані тимчасової непрацездатності, відсутні показники в роботі, за 2016 рік ним не було складено жодного протоколу про порушення митних правил, безініціативний, останній раз підвищував кваліфікацію у 2013 році. Радою з кадрових питань Одеської митниці прийнято рішення рекомендувати керівнику митниці попередити про можливе наступне вивільнення ОСОБА_2

06.04.2017 року ОСОБА_2 був ознайомлений з вказаним попередженням, що підтверджується його власноручним підписом. На момент звільнення ОСОБА_2 з займаної посади не було рівнозначних вакантних посад, які б можливо було б йому запропонувати.

Представник відповідача вважає, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог ст.87 Закону України «Про державну службу», ст.ст.40,49-2 КЗпПУ, а тому відсутні підстави для скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на посаді та стягнення середньомісячного заробітку.

При цьому представник відповідача зауважив, що вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з 06.03.2018 порушують положення статей 236, 241 КЗпПУ, п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993 року), оскільки днем звільнення позивача вважається останній день його роботи.

Позивач надав до суду відповідь на відзив (т.1 а.с.197-201), в якому зазначив, що підставою для видачі наказу про його звільнення № 162-о від 05.03.2018 року є попередження, у якому вказано про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну умов державної служби та можливе наступне вивільнення. Позивач у відповіді на відзив звертає увагу на те, що у вищевказаному попередженні було зазначено про його можливе наступне вивільнення, однак не вказано точну дату. Після спливу двомісячного терміну з моменту вручення попередження його не було звільнено, а отже він мав достатні підстави вважати, що попередження від 06.04.2017 року вичерпало свою дію, питання про звільнення втратило актуальність.

Також позивач, посилаючись на протокол №1 від 06.04.2017 р., складений на засіданні Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС, відмічає що з моменту введення в дію нового штатного розпису на 2017 рік він перебував поза штатом, проте правове визначення терміну «поза штатом» чинним законодавством України не закріплено, правовий статус особи, що знаходиться «поза штатом» теж не врегульовано жодним нормативно-правовим актом. Враховуючи те, що з моменту введення в дію нового штатного розпису на 2017 рік позивач більше року продовжував виконувати посадові обов'язки державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» - тобто знаходився у трудових відносинах з відповідачем, залишається незрозумілим на якій посаді він працював та як здійснювалась виплата заробітної плати, якщо в новому штатному розписі місця для нього не передбачено. Таким чином, на думку позивача, в березні 2018 року його було звільнено як штатного працівника, без наступного скорочення штату, тобто без правових підстав.

Водночас, позивач зазначив, що завданням роботодавця у разі виникнення спору у суді, є доведення того, за якими критеріями ним було надано перевагу тому чи іншому працівникові. До того ж, переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане не лише в межах її структурного підрозділу, а в межах юридичної особи. Враховуючи те, що відповідачем не виконано обов'язок щодо запропонування йому при звільненні іншої роботи, це дає підстави дійти висновку щодо протиправності оскаржуваного наказу про його звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, через скорочення штатів.

Позивач також вважає, що встановлення наявності у працівника переважного права здійснюється шляхом порівняння його кваліфікації та продуктивності праці з іншими працівниками, що займають таку ж посаду. З матеріалів справи вбачається, що такого порівняння проведено відповідачем не було, а лише зазначено про деякі особливості його роботи, що на його думку не має жодного відношення до його кваліфікації. Крім того, з наявних матеріалів справи не вбачається, яку кваліфікацію та продуктивність праці мали інші працівники, які було залишено чи призначено на посаду державного інспектора. Радою з кадрових питань Одеської митниці ДФС вказані обставини досліджені не були. Вказані факти в сукупності свідчать про те, що порівняння працівників для визначення пріоритету залишення на роботі не проводилось, а отже, вивільнення, вочевидь, здійснювалось за якимись іншими суб'єктивними ознаками.

Враховуючи викладене, позивач стверджує, що відзив на позовну заяву не містить жодного правового обґрунтування законності його звільнення, а саме: причин не запропонування йому іншої роботи; пояснень щодо того, яким чином за відсутності посади він здійснював свої трудові обов'язки; доказів відсутності іншої роботи, яка могла бути йому запропонована; доказів переважного права усіх інших працівників на залишення на посаді державного інспектора, що в свою чергу додатково свідчить про обґрунтованість адміністративного позову.

Представник відповідача надав до суду заперечення на відповідь на відзив (т.1 а.с.203-205), в якому додатково зазначив, що Одеська митниця ДФС не погоджується з аргументами, викладеними у відповіді на відзив, оскільки попередженню ОСОБА_2 про можливе його звільнення передувало засідання Ради з кадрових питань щодо змін у штатній структурі митниці, у зв'язку з чим були заслухані керівники структурних підрозділів митниці з метою якісного добору та розстановки персоналу на наявні штатні місця. Так, матеріали справи свідчать, що безпосередній керівник вказаного структурного підрозділу, ОСОБА_7 надав, зокрема, характеристику ОСОБА_2 якою зазначив, що ОСОБА_2 обіймає посаду державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста "Одеса-порт" з 2015 року, за цей період значний час перебував у відпустках, стані тимчасової непрацездатності, відсутні показники в роботі, за 2016 рік ним не було складено жодного протоколу про порушення митних правил, безініціативний, останній раз підвищував кваліфікацію у 2013 році. Отже, прийнявши до уваги доповідь заступника начальника митного поста "Одеса-центральний", та враховуючи скорочення штатної чисельності, відсутність станом на 06.04.2017 року вакантних посад державних інспекторів, відсутність показників в роботі, надані характеристики, Радою з кадрових питань Одеської митниці прийнято рішення рекомендувати керівнику митниці попередити про можливе наступне вивільнення ОСОБА_2

Представник відповідача вважає необґрунтованими та безпідставними твердження позивача про невчасне по попередження його про можливе вивільнення, а також неврахування митницею його кваліфікаційних переваг серед інших працівників митниці, про які ОСОБА_2 зазначив у відповіді на відзив, оскільки матеріали справи та фактичні обставини свідчать, що підставою для прийняття спірного рішення стала негативна характеристика його професійної діяльності. Крім того, що посада державного інспектора в Одеській митниці ДФС є найнижчою, отже пропозиції щодо зайняття позивачем вищої посади на думку представника відповідача є неможливими, оскільки це суперечить вимогам Закону України "Про державну службу", яким встановлено, що зайняття вищої посади можливо лише за результатами конкурсу. Тому безпідставним та неправомірним є твердження позивача про те, що відсутність рівнозначних посад не може вважатися законною та достатньою підставою не запропонування позивачеві іншої роботи.

На думку представника відповідача твердження позивача, викладені у відповіді на відзив, суперечать як фактичним обставинам справи, так і наявним у справі доказам, а відтак Одеська митниця ДФС наполягає на своїх доводах, викладених у відзиві на позов щодо правомірності та обґрунтованості своїх дій, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

В судовому засіданні позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з підстав, зазначених у письмовому відзиві та запереченнях на адміністративний позов.

Спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу проходження та звільнення з публічної служби позивача, який проходив цю службу в Одеській митниці.

Статтею 544 Митного Кодексу України (далі МКУ) встановлено, що призначенням органів доходів і зборів є створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, забезпечення безпеки суспільства, захист митних інтересів України. Частиною 2 цієї статті визначені завдання органів доходів і зборів при здійсненні державної митної справи.

Згідно зі ст.245 МКУ спрямовує, координує та контролює діяльність митниць, здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, в межах своїх повноважень видає накази, організує та контролює їх виконання Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Статтею 546 МКУ визначено, що митниця є: - митним органом, який у зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів; - юридичною особою; - територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, і підпорядковується йому.

Відповідно до ч.5 ст.546 МКУ створення, реорганізація та ліквідація митниць здійснюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, в порядку, визначеному законом.

Згідно зі ст.547 МКУ митний пост є органом доходів і зборів, який входить до складу митниці як відокремлений структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів. Створення, реорганізація та ліквідація митних постів здійснюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, в порядку, визначеному законом.

Таким чином, відповідач Одеська митниця є юридичною особою, проте питання створення, реорганізація та ліквідація митниць, а також їх відокремлених структурних підрозділів - митних постів є компетенцією центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Статтею 569 МКУ визначено, що працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у ст.544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами.

Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.

Особи, вперше прийняті на службу до органів доходів і зборів на посади, які передбачають виконання завдань, зазначених у ст.544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, приймають Присягу державних службовців, якщо раніше вони не приймали такої Присяги.

Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є державним службовцем, Присягу державного службовця прийняв 13.09.2004 року при призначенні його на посаду інспектора відділу оформлення транспортних засобів №2 Херсонської митниці (т.1 а.с.49).

У подальшому ОСОБА_2 проходив державну службу на посадах провідного інспектора, головного інспектора у Херсонський митниці, а з 25.04.2012 року - на посадах головного інспектора, заступника начальника відділу, державного інспектора Одеської митниці ДФС (раніше Південна митниця Міндоходів).

Наказом №935-о від 15.09.2015 року ОСОБА_2 було призначено на посаду державного інспектора ВМО №3 МП «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС (т.1 а.с. 58).

Таким чином, позивач з 13.09.2004 року по час звільнення згідно з оскаржуваним наказом від 05.03.2018 року №162-о у зв'язку зі скороченням чисельності Одеської митниці проходив державну службу в Херсонський та Одеській митниці.

Судом встановлено, що 28.02.2017 року Одеською митницею прийнятий наказ №100 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису», відповідно до якого керуючись наказом ДФС від 25.01.2017 року №34 «Про умови праці працівників ДФС та її територіальних органів» та у зв'язку із затвердженням 16.01.2017 року організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21.02.2017 року штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці, введено в дію затверджені Головою Державної фіскальної служби України з 01.01.2017 року: організаційну структуру Одеської митниці ДФС на 2017 рік; штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці. Доручено відділу по роботі з персоналом опрацювати затверджений та введений в дію штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці відповідно до чинного законодавства (т.1 а.с.222).

Згідно штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці, введеного в дію наказом №100 від 28.02.2017 року, Головою Державної фіскальної служби України 21.02.2017 року затверджений штат у кількості 1187 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 3595989грн (т.1 а.с.80-111).

Представник відповідача у відзиві зазначив, що саме у зв'язку з прийняттям наказу Одеської митниці № 100 від 28.02.2017 року та введенням у дію штатного розпису на 2017 рік штатна чисельність митниці зменшувалася на 230 одиниць, зокрема, штатна чисельність митного поста "Одеса-центральний" (колишній митний пост "Одеса-порт") була зменшена на 20 штатних одиниць. Крім того, кількість посад державних інспекторів на митному посту "Одеса-центральний" (колишній митний пост "Одеса-порт") було скорочено на 8 штатних одиниць: з 50 до 42 штатних одиниць.

Проте згідно з наданим представником відповідача переліком змін №9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці затверджених Головою Державної фіскальної служби України штатна чисельність митниці вже була затверджена у кількості 1187 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 3709595грн.(т.1 а.с.209-216).

Крім того, у розпорядженні Одеської митниці №2-р від 05.01.2017 року в.о. заступника начальника Одеської митниці ОСОБА_8 «Про здійснення кадрових заходів» зазначено, що у зв'язку зі зменшенням штатної численності Одеської митниці ДФС до 1187 штатних одиниць, відповідно до затвердженого 30.12.2016 року Головою Державної фіскальної служби України ОСОБА_6 переліку змін №3 до Організаційної структури Одеської митниці ДФС, з метою дотримання вимог Закону України «Про державну службу» та КЗпПУ зобов'язано керівників структурних підрозділів, в яких відбудеться скорочення чисельності та штату працівників надати до відділу по роботі з персоналом в термін до 13.01.2017 року: - списки підпорядкованих осіб щодо яких встановлені обмеження на звільнення; - інформацію про підпорядкованих осіб щодо наявності в них переважного права на залишення на роботі. Начальника відділу по роботі з персоналом забезпечити підготовку порівняльної таблиці та надання її Раді з кадрових питань Одеської митниці ДФС з метою дотримання прав працівників, визначених чинним законодавством України (а.с.76-77).

Таким чином, фактично штатна чисельність митниці у кількості 1187 штатних одиниць відбулась у 2016 році шляхом затвердження змін до штатного розпису на 2016 рік.

Раду з кадрових питань Одеської митниці ДФС створено наказом Одеської митниці ДФС №48 від 01.02.2017 року "Про затвердження складу Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС" з метою ефективного управління персоналом, забезпечення високого рівня професійної компетентності посадових осіб митниці, вдосконалення роботи з кадрового забезпечення шляхом здійснення якісного добору та розстановки персоналу.

Згідно з протоколом проведення засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС №1 від 06.04.2017 року, заступник начальника митного поста - начальником ВМО №4 МП "Одеса-центральний" Одеської митниці доповів членам Ради про те, що з урахуванням загального скорочення штатної чисельності МП "Одеса-порт" на 20 штатних одиниць, посади державних інспекторів було скорочено на 8 штатних одиниць, у зв'язку з чим поза штатом перебуває сім посадових осіб, у тому числі ОСОБА_2 Також була надана характеристика позивача ОСОБА_7, якій зазначив, що ОСОБА_2 обіймає посаду державного інспектора ВМО№ 3 МП "Одеса-порт" з 2015 року, за цей період значний час перебував у відпустках, стані тимчасової непрацездатності, відсутні показники в роботі, за 2016 рік ним не було складено жодного протоколу про порушення митних правил, безініціативний, останній раз підвищував кваліфікацію у 2013 році.

У протоколі засідання Ради №1 від 06.04.2017 року зазначено, що прийнявши до уваги доповідь ОСОБА_7, та враховуючи скорочення штатної чисельності, відсутність станом на 06.04.2017 року вакантних посад державних інспекторів, відсутність показників в роботі, надані характеристики, Радою з кадрових питань Одеської митниці ДФС було прийнято рішення рекомендувати керівнику митниці попередити про можливе наступне вивільнення ОСОБА_2 (т.1 а.с.191-194).

06.04.2017 року позивача було попереджено про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення (т.1 а.с. 14).

Наказом №162-о від 05.03.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.» позивача у зв'язку зі скороченням чисельності Одеської митниці ДФС, відповідно до затверджених головою ДФС України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, введених в дію наказом Одеської митниці ДФС №100 від 28.02.2017 року та відповідно до штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2018 рік, введеного в дію наказом Одеської митниці ДФС №36 від 29.01.2018 року, було звільнено з 06.03.2018 року із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», п.1 ст.40 КЗпП України.

У якості підстави видання наказу зазначено попередження про наступне вивільнення ОСОБА_2 від 06.04.2017 року (т.1 а.с. 74-75).

Проаналізувавши надані сторонами докази у їх сукупності суд дійшов висновку про те, що наказ №162-о від 05.03.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.» є протиправним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.569 МКУ правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України. МКУ не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв'язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України «Про державну службу» № 889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ» та КЗпПУ.

Статтею 83 Закону № 889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб'єкта призначення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із ч.2 ст.40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної зокрема у п.1 ч.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпПУ встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Положення ст.49-2 КЗпПУ кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст.51 КЗпПУ щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпПУ, ст.87 Закону № 889-VІІІ власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.

Між тим судом встановлено, що на засіданні Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС 06.04.2017 року, зазначені питання не розглядались, а вже констатувався той факт, що, зокрема, з урахуванням загального скорочення штатної чисельності МП "Одеса-порт" на 20 штатних одиниць, скорочення посад державних інспекторів на 8 штатних одиниць,- поза штатом перебуває сім посадових осіб, у тому числі позивач, та саме цим особам, у тому числі позивачу надавались характеристики. Тобто на час засіданні Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС 06.04.2017 року питання щодо працівників, які підпадають під скорочення численності та штату було вирішено шляхом їх виведення поза штат.

При цьому, питання щодо державних службовців, які підпадають під скорочення численності та штату на Одеської митниці, вирішувалось окремо по митним постам митниці, що є порушенням вимог трудового законодавства з урахуванням поняття митниці, митного поста, затвердження штату саме Одеської митниці, тобто питання переважного права на залишення на державної служби державних інспекторів митних постів Одеської митниці повинно було вирішуватися не окремо на кожному митному посту, а по митниці в цілому.

Саме тому розпорядженням Одеської митниці №2-р від 05.01.2017 року «Про здійснення кадрових заходів» з метою дотримання вимог Закону України «Про державну службу» та КЗпПУ було зобов'язано керівників структурних підрозділів, в яких відбудеться скорочення чисельності та штату працівників надати до відділу по роботі з персоналом відповідні списки державних службовців, а начальника відділу по роботі з персоналом забезпечити підготовку порівняльної таблиці та надання її Раді з кадрових питань Одеської митниці ДФС з метою дотримання прав працівників, визначених чинним законодавством України (т.1 а.с.76-77).

Проте згідно з протоколом засідання Ради з кадрових питань Одеської митниці ДФС 06.04.2017 року таки таблиці по митниці в цілому не досліджувались, питання переважного права на державної службі працівників по Одеської митниці в цілому не розглядались.

При цьому законодавством про працю не передбачено утворення такого органу як Рада з кадрових питань, проте і не заборонено створення роботодавцем будь-яких комісій, рад тощо як допоміжних для дотримання норм законодавства та об'єктивного вирішення питань, проте відповідальність за будь-яке не дотримання вимог законодавства, у тому числі щодо дотримання норм трудового законодавства при звільненні працівників несе роботодавець, а щодо державних службовців відповідно до Закону №889-VІІІ суб'єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади (ст.2 Закону №889-VІІІ).

Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України і від 10.03.2015 року по справі №21-52а15. Верховний суд України зазначив, що у п.19 постанови Пленуму верховного суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п.1 ч.1ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпПУ колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Судом встановлено, що відповідач не пропонував ОСОБА_2 всі вакантні посади, які він може обіймати в Одеській митниці ДФС до закінчення двомісячного строку з дня попередження про звільнення, як це передбачено вищезазначеними нормами права, при цьому під час судового розгляду справи твердження відповідача щодо відсутності вакантних посад не були не були підтверджені жодними належними та допустимими доказами. Крім того, відповідач жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на державній службі в митних органах та не врахував відсутність відмови позивача від проходження подальшої державної служби. При цьому переважне право працівника залишитися на роботі має бути дотримане в межах юридичної особи, а не лише її структурного підрозділу. Застосування п.1 ст. 40 КЗпП України неможливо без урахування положень ст. 49-2 КЗпП України, оскільки це прямо передбачено в законі. Процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає жодних випадків, коли цю процедуру можна не проводити.

Відповідачем до суду не надано жодних доказів на підтвердження тих обставин, що інші працівники у межах Одеської митниці, які отримали переважне право на залишення на роботі, мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, ніж ОСОБА_2

Про недотримання норм законодавства щодо вирішення питання про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі в Одеській митниці свідчить попередження від 06.04.2017 року ОСОБА_2 про можливе наступне звільнення, в якому зазначено про скорочення численності саме митного поста «Одеса-порт», проте як у зв'язку з наказом №100 від 28.02.2017 року в дію введений новий штатний розпис на 2017 рік всієї Одеської митниці, а не тільки її структурного підрозділу митного поста «Одеса-порт».

Крім того, суд вважає неправомірним звільнення позивача наказом №162-о від 05.03.2018 року із зазначенням підстави його звільнення попередження про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення від 06.04.2017 року, тобто з моменту попередження до моменту ознайомлення з наказом про звільнення № 162-о від 05.03.2018 року, а також отримання трудової книжки із записом про звільнення, позивач продовжував на загальних підставах виконувати свої посадові обов'язки, отримувати заробітну плату.

Відповідно до положень ст. 43 Закону № 889-VІІІ, підставою для зміни істотних умов державної служби є зокрема скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Таким чином, попередження про скорочення чисельності митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зміну істотних умов державної служби та можливе наступне вивільнення позивача ґрунтувалося на наказі Одеської митниці ДФС №100 від 28.02.2017 року про затвердження організаційної структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС на 2017 рік, про що зазначено у самому попередженні.

Разом з тим звільнення позивача відбулося вже в 2018 році, коли було затверджено штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2018 рік.

При цьому дослідженням штатного розпису на 2017 та на 2018 рік судом встановлено, що при залишенні у штатному розписі загальної чисельності працівників - 1187, по МП «Одеса-центральний» чисельність скорочена на 1 особу (148 замість 149), по ВМО№3 МП «Одеса-центральний» була 41 штатна одиниця, у тому числі 13 державних інспекторів у 2017 році, у 2018 році 35 штатних одиниць, у тому числі 12 державних інспекторів (т.1 а.с.80-151).

Таким чином, у 2018 році знов відбулась реорганізація митниці без скорочення чисельності та штату працівників, проте це інша нова реорганізація та відповідно повинні відбуватися нові процедури щодо переміщення або звільнення працівників.

В оскаржуваному наказу про звільнення ОСОБА_2 відповідач посилається також на штатний розпис Одеської митниці на 2018 рік, введений в дію наказом від 29.01.2018 року №36.

Суд вважає, що суб'єктом владних повноважень порушено принцип захисту обґрунтованих сподівань, який тісно пов'язаний із принципом юридичної визначеності і є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Європейським судом у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638 зазначено, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть. Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що відповідачем порушений встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці №162-о від 05.03.2018 року про звільнення з 06.03.2018 року ОСОБА_2 з посади державного інспектора ВМО №3 МП «Одеса-порт» Одеської митниці є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді державного інспектора ВМО №3 МП «Одеса-порт» Одеської митниці.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абзацом першим пункту 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (середньогодинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Згідно довідки №115 від 26.04.2018 року середньомісячна заробітна плата ОСОБА_2 за останні два календарні місяці перед звільненням (січень 2018 року та лютий 2018 року) складала 6154,64 грн. (а.с. 158).

У довідці зазначено, що довідка розраховувалась відповідно до вимог п.2 розділу ІІ абз.3 Порядку. Також зазначено, що в Одеській митниці погодинна оплата праці, то середньогодинна заробітна плата ОСОБА_2 становить 37,51грн.

Розраховуючи середньоденний заробіток позивача судом встановлено, що кількість робочих днів у січні 2018 року - 21, у лютому 2018 року - 20. Таким чином середньоденний заробіток позивача складає 300,08 грн. ((6151,64х2)/ 41).

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду (з 07.03.2018 року по 23.07.2018 року) складає 93 робочі дні.

Таким чином, стягненню з Одеської митниці ДФС підлягає середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу у сумі 27907,44 грн (300,08х93) без обов'язкових відрахувань.

Судом встановлено, що позивач після його звільнення став на облік у центрі зайнятості та отримував допомогу по безробіттю. Проте суд вважає, що вказані обставини не впливають на суму стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача на користь відповідача, оскільки питання відшкодування коштів виплачених з Фонду соціального страхування на випадок безробіття регламентовано іншим законодавством, а саме відповідно до ч.4 ст.35 ЗУ „Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття" у разі поновлення безробітного на роботі за рішенням суду із роботодавця утримуються сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному. У подальшому питання погашення цього відшкодування роботодавцю у разі сплати працівнику суми коштів за вимушений прогул вирішується роботодавцем з працівником у добровільному порядку, або шляхом звернення до суду про стягнення вказаних сум у порядку регресу.

У відповідності з п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-Центральний» (попередня назва «Одеса-порт») Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць з 07.03.2018 року по 06.04.2018 року включно за 22 робочих дня в сумі 6601,76грн. без обов'язкових відрахувань .

При цьому суд дійшов висновку про необхідність встановити судовий контроль за виконанням судового рішення відповідно до ст.382 КАС України, якою визначено, що суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Суд вважає необхідним встановити строк до 06.08.2018 року для подання відповідачем до суду звіту про виконання постанови суду щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-Центральний» (попередня назва «Одеса-порт») Одеської митниці ДФС з 07.03.2018 року.

Згідно з платіжним дорученням №ПН1386 від 04.04.2018 року (а.с. 5), позивачем було сплачено судовий збір в загальному розмірі 704,80 грн. Проте він не підлягає стягненню з відповідача, оскільки відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи у всіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Таким чином, позивачем помилково сплачений судовий збір, який може бути повернутий за заявою сторони.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_2 (65123, АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) до Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21-А, код ЄДРПОУ 39441717) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №162-о від 05.03.2018 року «Про звільнення ОСОБА_2.», яким з 06.03.2018 року ОСОБА_2 звільнено із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС.

Поновити ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-Центральний» (попередня назва «Одеса-порт») Одеської митниці ДФС з 07.03.2018 року.

Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07.03.2018 року по 23.07.2018 року у розмірі 27907,44 грн. без обов'язкових відрахувань.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-Центральний» (попередня назва «Одеса-порт») та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6601,76грн. без обов'язкових відрахувань.

Зобов'язати Одеську митницю ДФС подати до 06.08.2018 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-Центральний» (попередня назва «Одеса-порт») з 07.03.2018 року.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.