Постанова № 75452937, 18.07.2018, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м. Львів, вул. Личаківська, 81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" липня 2018 р. Справа № 909/1111/17

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого судді: Данко Л.С.,

суддів: Зварич О.В.,

ОСОБА_1

секретар судового засідання: Фака С.П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» б/н від 26.02.2018р. (вх. № ЛАГС 01-05/732/18 від 01.03.2018р.)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року (суддя Максимів Т.В., повне рішення складено 14.02.2018 р.)

у справі № 909/1111/17,

порушеній за позовом

позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал», м. Трускавець, Львівської області,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я», м. Івано-Франківськ,

про стягнення 335 518,96 грн. та стягнення судових витрат,

за участю представників:

від апелянта/відповідача: не прибув;

від позивача: не прибув.

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» до місцевого господарського суду подано позовну заяву датовану 22.11.2017 р. № 1199 (вх. № 12614/17 від 27.11.2017 р.), через поштове відділення зв’язку - 23.11.2017 р., згідно відтиску штампу на поштовому конверті (том І, а. с. 78) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» про стягнення 335 518,96 грн. плати за безоблікове користування питною водою та послугами водовідведення та стягнення 5032,78 грн. судового збору (а. с. 3-6).

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року у справі № 909/1111/17 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» про стягнення 335 518,96 грн. задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» 335518,96 грн. плати за безоблікове користування питною водою та послугами водовідведення та 5032,78 грн. судового збору (абзаци перший та другий резолютивної частини судового рішення)(а. с. 98, 99-103).

Не погоджуючись із вищевказаним судовим рішенням, апелянт/відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» за вх. №ЛАГС 01-05/732/18 від 01.03.2018 р. подав до Львівського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (а. с. 116-119) просить: задовольнити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.02.2018 року; скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» про стягнення заборгованості плати за безоблікове користування питною водою та послугами водовідведення в сумі 335518,00 грн. відмовити повністю (пункти 1, 2 прохальної частини апеляційної скарги).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповного дослідження обставин справи та врахування доказів по справі.

Так апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» (далі - Водоканал) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров'я» (далі - Абонент) 01 березня 2016 року було укладено договір про надання послуг водопостачання та водовідведення № 42, відповідно до п. 1.1 якого, Водоканал зобов'язався надавати Абоненту послуги з водопостачання та водовідведення, а Абонент зобов'язався прийняти надані послуги і своєчасно їх оплатити за встановленими, згідно з чинним законодавством тарифами в терміни та порядку, передбаченими цим Договором; що оплата послуг за водовідведення проводиться шляхом планового перерахування коштів на рахунок ТзОВ «Трускавецький водоканал» на основі виставлених рахунків до 28 числа місяця (п. 3.1. Договору); що зазначений договір набрав чинності з дня підписання сторонами і діє протягом року, якщо жодна із сторін письмово не заявить про свій намір розірвати або змінити договір за 20 днів до закінчення строку його дії, то цей договір вважається пролонгованим на той же термін і на тих же умовах (п. 7.1. Договору).

Скаржник в апеляційній скарзі не заперечує того, що 02 червня 2017 року контролером ТзОВ «Трускавецький водоканал» ОСОБА_2 у присутності представника ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_3 складено ОСОБА_4 про те, що водоканалом взято на облік водомірний вузол (опломбовано) в насосній у корпусі взяття на облік ввід № 1, марка водолічильника «ЛЛТ», калібр 100 мм, заводський номер: 10 001227, та, що на корпус власне цього водолічильника було встановлено (наклеєно) пломбу-індикатор магнітного впливу (поля): М10462 447, показник водоміра на 02.06.2017 р. – 429703 м. куб., взірці пломб: АА 2839 - в/п, АА 2887- об/п.

Разом з тим, скаржник стверджує, що цього ж 02 червня 2017 року контролером ТзОВ «Трускавецький водоканал» ОСОБА_2 у присутності представника ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_3 складено ОСОБА_4 про те, що водоканалом взято на облік водозамірний вузол (опломбовано) ввід № 2 насосній на вулиці, калібр водолічильника 100 мм; марка: Powogas-10 мм, заводський номер: 860031, контрольна перевірка водоміра проведена в ІІ кварталі 2017 р. Обвідна водомірна мережа діаметром 100 мм та фланцеве (муфтове) з’єднання, опломбовано. На корпус водолічильника встановлено (наклеєно) пломбу-індикатор магнітного впливу (поля): М10062448, показник водоміра на 02.06.2017 р. – 167261 м. куб., взірці пломб: АА 28319 - в/п, АА 2806- об/п, АА 2886-фільтр.

Як зазначає апелянт, 28.08.2017 року відповідальним працівником ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» під час огляду мережі водопостачання та водовідведення виявлено зупинку розрахункового механізму водомірного вузла № 1, який знаходиться у насосній в корпусі, і, в цей же день, ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» звернулося до ТзОВ «Трускавецький водоканал» з листом № 157 з проханням направити представника для розпломбування лічильника у зв’язку із зупинкою його розрахункового механізму.

ОСОБА_4 від 28.08.202017 р. контролером ТзОВ «Трускавецький водоканал» ОСОБА_2 у присутності представника ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_5 було складено ОСОБА_5 про те, що водоканалом проведено розпломбування замірної дільниці вводу № 1, яка знаходиться в корпусі водолічильника марки «ЛЛТ», калібр 100, заводський № 10001227. Відсутня пломба-індикатор. Показник водоміра – 435130 м. куб.

Як стверджує апелянт, у протоколі № 3 засідання комісії ТзОВ «Трускавецький водоканал» щодо розгляду питань самовільного приєднання до систем водопостачання та водовідведення і їх несанкціонованого використання від 07.09.2017 року та претензії № 1095 від 20.10.2017 року зазначено, що 28 серпня 2017 року під час розпломбування водолічильника, заводський № 10001227, який знаходиться на вводі № 1, відсутня пломба-індикатор магнітного поля М10462448, в той час, як зазначає апелянт в апеляційній скарзі, на водолічильник, заводський № 10001227, який знаходиться на вводі № 1, не встановлювалася пломба-індикатор магнітного поля М 10462448, а тому там вона не могла бути пошкоджена, на що, суд 1-ої інстанції уваги не звернув.

Скаржник покликаючись на ст.ст. 193 ГК України, ч. 2 ст. 530 ЦК України, ст. 19 Закону України № 2918, п. 2.1., п. 3.3., 3.4. Правил № 190, зазначає, що водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем центрального комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними (п. 3.2. Правил № 190). Як зазначає скаржник в скарзі, самовільне водоспоживання це користування питною водою з міського водопроводу без дозволу виконавця та/або без оформлення необхідних документів (в т.ч. без реєстрації у виконавця в якості споживача, ухилення чи відмова від укладення договору на надання послуг з водопостачання тощо); що самовільне приєднання до систем водопостачання – приєднання до мереж централізованого комунального водопостачання, здійснене без письмового дозволу виконавця, відтак вважає, що позивачем не надано належних доказів самовільних дій ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» щодо безоблікового водопостачання, і, з огляду на наведене в скарзі, вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а рішення суду першої інстанції – скасуванню.

До апеляційної скарги скаржником подано додатки, серед яких, копія службової записки від 28.08.2017 р. (а. с. 126), яка, як вбачається з матеріалів даної справи, не подавалася відповідачем суду першої інстанції під час розгляду справи № 909/1111/17, не була предметом дослідження та оцінки судом першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що службова записка від 28.08.2017 р., яка долучена лише до апеляційної скарги, не подавалася представниками ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» на засідання комісії ТзОВ «Трускавецький водоканал» під час розгляду питання, згідно Порядку денного, щодо ТОВ «ОПК Планета Здоров'я», по виявленню факту відсутності пломби – індикатора М 10462448 магнітного поля на лічильнику № 10001227, фірми «ЛЛТ», діаметром 100 мм, що розташований на вводі № 1 по вул. Суховоля, 621/63, м. Трускавець, яке відбулося 07.09.2017 року, і, на якому були присутні директор ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» - ОСОБА_6 та головний інженер ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» - ОСОБА_5, оскільки як вбачається з тексту Протоколу № 3 засідання комісії від 07.09.2017 р., у ньому вчинено покликання лише на лист ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» № 157 від 28.08.2017 р. (п. 2 засідання комісії ТОВ «Трускавецький водоканал» оформленої Протоколом № 3 від 07.09.2017 р.), а головний інженер ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_5 та директор ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_6, у своїх виступах на засіданні комісії, теж не покликалися на вказану службову записку від 28.08.2017 р. (п. 3 та п. 4 Протоколу № 3 засідання комісії ТзОВ «Трускавецький водоканал» щодо розгляду питань самовільного приєднання до систем водопостачання і водовідведення та їх несанкціонованого використання від 07 вересня 2017 р. (а. с. 34).

З огляду на вище наведене подана до апеляційної скарги, серед інших документів, службова записка від 28.08.2017 р. є додатково поданим доказом.

ОСОБА_7 1 статті 269 ГПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або/ відзиві на неї.

3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об’єктивно не залежали від нього.

Апелянт в апеляційній скарзі б/н від 26.02.2018 р. (вх. № ЛАГС 01-05/732/18 від 01.03.2018р.) на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року у справі № 909/1111/17 не обґрунтував неможливості подання ним службової записки від 28.08.2017 р. до суду першої інстанції з причин, що об’єктивно не залежали від нього.

Як вбачається з матеріалів даної справи, сторони, в т.ч. відповідач, були належним чином, рекомендованою кореспонденцією, під розписку, повідомлені про дату, час та місце розгляду місцевим господарським судом справи № 909/1111/17, зокрема, відповідач, за двома адресами: 82200, Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, 61/63 (а. с. 89) та за юридичною адресою зазначеною в виписці з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (а. с. 59), витягу з реєстру платників податку на додану вартість (а. с. 60), п. 1.9 Статуту ТОВ «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» (а. с. 61-66) та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а. с. 79-82): вул. Військових ветеранів, 10, офіс 5, м. Івано-Франківськ, 76019 (а. с. 90).

У судове засідання місцевого суду, 26.12.2017 р., відповідач по справі повноважного представника не направив. Ухвалою місцевого господарського суду від 26.12.2017 р. справу № 909/1111/17 ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у даній справі на 23.01.2018 р. (а. с. 86-88), про що сторони були належним чином повідомлені, зокрема, відповідач, за двома адресами (а. с. 89, 90). У підготовче судове засідання 23.01.2018 р., представник відповідача не з’явився. Ухвалою місцевого суду від 23.01.2018 р. по справі № 909/1111/17 закрито підготовче провадження і дану справу призначено до розгляду по суті на 08.02.2018 р. об 11:30 (а. с. 92-94), про що сторони були належним чином повідомлені (а. с. 94/зворот), зокрема, відповідач, під розписку, за двома адресами: 82200, Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, 61/63 (а. с. 96) та за юридичною адресою згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: вул. Військових ветеранів, 10, офіс 5, м. Івано-Франківськ, 76019 (а. с. 95). Однак, представник відповідача у судове засідання, яке відбулося 08.02.2018 р., повторно, не з’явився.

За наведених вище обставин справи, колегією суддів встановлено, що документ: службова записка від 28.08.2017 р. (а. с. 126) не досліджувався в суді першої інстанції, так як відповідач не скористався своїм конституційним правом на захист прав та охоронюваних законом інтересів, не забезпечив явку уповноваженого представника в судові засідання, не подав заперечення на позовну заяву, не зважаючи на те, що був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи, відтак виходячи із приписів ч. 3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, відмовити у прийнятті додатково поданого до апеляційної скарги доказу: службової записки від 28.08.2017 р., що не була предметом розгляду в суді першої інстанції.

В процесі розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем надано відзив на апеляційну скаргу від 15.03.2018 № 270 (вх. № ЛАГС 01-04/1892/18 від 19.03.2018 р.), у якій останній заперечує доводи апелянта наведені в апеляційній скарзі, покликаючись на те, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки її доводи є безпідставними та необґрунтованими, а подана апелянтом службова записка від 28.08.2017 р. не може братися апеляційним судом в силу ст. 269 ГПК України до уваги, оскільки не була предметом розгляду в суді першої інстанції.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що безпідставним покликання апелянта на різні номери пломби-індикатора, оскільки зазначення позивачем іншого номера пломби – індикатора є технічною помилкою.

05 березня 2018 р. ухвалою Львівського апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження у справі № 909/1111/17 (а. с. 109-110), про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою кореспонденцією, під розписку: апелянт/відповідач - 07.03.2018 р., позивач – 07.03.2018 р. (а. с. 111, 112) та ухвалою суду від 20 березня 2018 р. призначено справу № 909/1111/17 до розгляду у судовому засіданні на 03.04.2018 року (а. с. 113), про що сторони були належним чином повідомлені (а. с. 114, 115).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 03.04.2018 р. розгляд справи відкладено на 24.04.2018 р., так як сторони не забезпечили явку повноважних представників в судове засідання, а від позивача 02.04.2018 р. надійшло клопотання про розгляд даної справи без участі його представника (а. с. 137,138). Про відкладення розгляду даної справи на 24.04.2018 р. сторони були повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (а. с. 139а, 139б).

У зв’язку із відставкою головуючого судді Юрченка Я.О., розпорядженням керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду від 17.04.2018 р. № 13, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 909/1111/17, Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 17.04.2018 р. для розгляду даної справи визначено склад колегії суддів: Данко Л.С. – головуючий суддя, судді Хабіб М.І. та Зварич О.В. (а. с. 140, 141).

Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів), ст. 32 ГПК України, розгляд справи починається спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 273 ГПК України строків розгляду апеляційної скарги.

23.04.2018 р. ТОВ «ОПК «Планета Здоров’я» подано клопотання (вх. №ЛАГС 01-04/2677/18) про відкладення розгляду даної справи (а. с. 142).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 24.04.2018 р. розгляд справи відкладено на 16.05.2018 р., про що сторони були повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (а. с. 169, 170).

В судове засідання, 16.05.2018 р., представник апелянта/відповідача, повторно, не прибув, через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-04/2677/18 від 29.04.2018 р. подав (надіслав) клопотання про відкладення розгляду справи, у зв’язку з неможливістю представника прибути в судове засідання (а. с. 146).

В апеляційній скарзі просить задовольнити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.02.2018 року; скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТзОВ «Трускавецький водоканал» до ТзОВ «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» про стягнення заборгованості за безоблікове користування питною водою та послугами водовідведення в сумі 335 518,00 грн. відмовити повністю (пункти 1, 2 прохальної частини апеляційної скарги).

Позивач в судове засідання 16.05.2018 р. представника не направив. В матеріалах даної справи є клопотання позивача (вх. №ЛАГС 01-04/2227/18 від 02.04.2018 р.) про розгляд даної справи без участі його представника (а. с. 137); останній подав відзив на апеляційну скаргу (а. с. 130), у якому проти викладеного в апеляційній скарзі заперечив з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року у справі № 909/1111/17 - залишити без змін, апеляційну скаргу – залишити без задоволення.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 16.05.2018 р. розгляд справи відкладено на 06.06.2018 р. Про відкладення розгляду даної справи на 16.05.2018 р. сторони були повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (а. с. 174, 175).

25.05.2018 р. від ТзОВ «Трускавецький водоканал» надійшло клопотання про розгляд даної справи без участі їх представника (а. с. 176).

У зв’язку з перебуванням з 06.06.2018 р. по 08.06.2018 р. у відрядженні члена колегії – судді Зварич О.В. та з урахуванням Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26.11.2010 року з наступними змінами і доповненнями, розгляд вищезазначеної справи 06.06.2018 р. не відбувся.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.2018 р. розгляд справи № 909/1111/17 призначено на 18.06.2018 року, про що сторони повідомлені під розписку (а. с. 179, 180).

У зв’язку із перебуванням у відпустці судді Хабіб М.І., розпорядженням № 198 керівника апарату Львівського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 р. призначено повторний автоматизований розподіл справи № 909/1111/17, Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 р. для розгляду даної справи визначено склад колегії суддів: Данко Л.С. – суддя-доповідач, судді Костів Т.С. та Зварич О.В. (а. с. 182).

Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 273 ГПК України строків розгляду апеляційної скарги.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 18.06.2018 р. розгляд справи відкладено на 18.07.2018 р., про що сторони повідомлені рекомендованою поштою з повідомленням про вручення (а. с. 186, 187).

У судове засідання, 18.07.2018 р. апелянт-відповідач, повторно, повноважного представника не направив, вимог ухвали суду від 16 травня 2018 р. у даній справі - не виконав.

В апеляційній скарзі просить задовольнити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08.02.2018 року; скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» про стягнення заборгованості за безоблікове користування питною водою та послугами водовідведення в сумі 335518,00 грн. відмовити повністю.

Позивач у судове засідання 18.07.2018 р., повторно, представника не направив, вимог ухвали суду від 16 травня 2018 р. у даній справі - не виконав, не надав (не надіслав) доказів, які у нього витребовувалися судом апеляційної інстанції.

В матеріалах даної справи є два клопотання позивача (вх. №ЛАГС 01-04/2227/18 від 02.04.2018 р. та № ЛАГС 01-04-3332/18 від 01.06.2018 р. ) про розгляд даної справи без участі його представника (а. с. 137, 176); подав відзив на апеляційну скаргу (а. с. 130), у якому проти викладеного в апеляційній скарзі заперечив з підстав зазначених у відзиві на апеляційну скаргу, просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року у справі № 909/1111/17 - залишити без змін, апеляційну скаргу – залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків визначених цією статтею.

У частині 2 статті 202 ГПК України визначено перелік підстав відкладення розгляду справи в межах встановленого цим Кодексом строку, які є вичерпними і не підлягає поширеному тлумаченню:1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнані поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

ОСОБА_7 3 статті 202 ГПК України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; 3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з’явилася особа, яку він представляє, або інший її представник;4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з’явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов’язковою.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 р. у справі № 909/1111/17, участь уповноважених учасників сторін по даній справі обов’язковою не визнавалась.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, розглядати дану справу за наявними у ній матеріалами, без участі представників сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду даної справи, а також про дату, на яку розгляд справи було відкладено, про що зазначено вище у цій постанові. Разом з тим, позивач подав клопотання (а. с. 137, 176) про розгляд справи без участі його представника і його нез’явлення не перешкоджає вирішенню спору (ч. 4 ст. 202 ГПК України).

З урахуванням наведених вище обставин, апеляційний господарський суд, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення позивача на апеляційну скаргу, викладені у відзиві на скаргу, здійснивши аналіз наявних у справі письмових доказів, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 р. у справі № 909/1111/17, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач 26.11.2017 р. звернувся (надіслав по-пошті)(а. с. 78), з позовом до Господарського суду Івано-Франківської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров’я» заборгованості за безоблікове користування питною водою та послугами водовідведення в сумі 335518,00 грн. (а. с. 3 -6).

ОСОБА_4 викладеного у позовній заяві, підставою позову є порушення відповідачем умов Договору № 42 від 01.03.2016 «Про надання послуг водопостачання та водовідведення» та Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України" щодо незабезпечення останнім цілісності деталей пломбування приладу водообліку ввід № 1 калібру 100 мм; марки: ЛЛТ, заводський номер 10 001227, а саме: пломби індикатора М 10462448, яка була встановлена (наклеєна), як стверджує позивач, на цьому водолічильнику 02.06.2017 р., що призвело до безоблікового водокористування.

Як встановлено місцевим судом та випливає з матеріалів справи, 01 березня 2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» (за умовами договору - Водоканал) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-профілактичний комплекс «Планета Здоров'я» (за умовами договору - Абонент) укладено Договір про надання послуг водопостачання та водовідведення № 42 (далі за текстом - Договір)(а. с. 22-23).

01.03.2016 р. між тими самими сторонами було укладено ще один договір № 42 «На прийняття дощових вод у міську мережу дощової каналізації» (а. с. 24-25). Договір № 42 на прийняття дощових вод у міську мережу не є предметом спору у даній справі.

Договір № 42 про надання послуг водопостачання та водовідведення від 01.03.2016 р. (а. с. 22-23) укладено сторонами у письмовій формі єдиного документа, підписано уповноваженими особами обох сторін, їх підписи посвідчено печатками, що відповідає приписам ст. 181 ГК України, 207, 208 ЦК України, є належним правочином в силу статті 204 ЦК України, оскільки перед судом не доведено зворотнього.

Відповідно до п. 1.1 цього Договору, Водоканал зобов'язався надавати Абоненту послуги з водопостачання та водовідведення, а Абонент зобов'язався прийняти надані послуги і своєчасно їх оплатити за встановленими, згідно з чинним законодавством тарифами в терміни та порядку, передбаченими цим Договором.

Права та обов’язки сторін визначено у розділі 2 зазначеного Договору, порядок розрахунків – у розділі 3 Договору, відповідальність сторін – у розділі 4 Договору, форс-мажорні обставини сторони погодили у розділі 5 Договору, порядок вирішення спорів – у розділі 6 Договору.

Пунктом 7.1 розділу 7 Договору встановлено, що договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє протягом року. Якщо жодна сторона письмово не заявить про свій намір розірвати або змінити договір за двадцять днів до закінчення строку його дії. цей договір вважається пролонгованим на той же термін і на тих же умовах.

ОСОБА_4 частини 2 пункту 2.2. Договору, Водоканал має право проводити облік кількості використаної питної води згідно показників водолічильників споживачів Абонента, встановлених за адресою: м. Трускавець, вул. Суховоля. 61-63 (сан. Женева) № 1001227 діаметр/калібр ЛЛТ-100 мм. та № 860031 діаметр/калібр Powogas-10 мм.

Відповідно до другого речення підпункту 2) п. 2.3. розділу 2 Договору, сторони, вільно укладаючи вказаний Договір, погодили, що при самовільному зриві пломб на водомірному вузлі, пошкодженні герметичності водолічильника, розрахунок здійснюється 15 порядку, встановленому пунктами 3.3., 3.4., 5.18, 5.24 Правил № 190.

Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджені наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України 27.06.2008 р. № 190, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 07.10.2008 р. за № 936/15627 (далі за текстом – Правила № 190).

У пункті 8.4. Договору, сторони визначили, що при виконанні цього договору, а також по всіх питаннях, які необумовлені в договорі, сторони зобов’язані керуватись діючими Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджені наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 р., які в договорі називаються "Правилами №190", та іншими законодавчими актами України.

Як вбачається з матеріалів справи (а. с. 27), 02 червня 2017 року контролером ТзОВ «Трускавецький водоканал» ОСОБА_2, у присутності представника ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_3, ввід № 1, складено ОСОБА_4 про те, що водоканалом взято на облік водомірний вузол (опломбування) «в насосній в корпусі», калібр водолічильника 100 мм; марка водолічильника: ЛЛТ, заводський номер: 10 001227, контрольна перевірка водоміра проведена в ІІ кварталі 2017 р. Обвідна водомірна мережа діаметром: 100 мм та фланцеве (муфтове) з’єднання, опломбовано.

На корпус водолічильника встановлено (наклеєно) пломбу-індикатор магнітного впливу (поля).

Далі за текстом ОСОБА_4 від 02.06.2017 р. вбачається, що абоненту надано роз’яснення впливу на пломбу-індикатор зовнішнього магнітного поля та зазначено, що в разі виявлення такого факту нарахування за спожиту воду буде нараховуватись відповідно до п. 3.3, 3.4 та 5.18 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та проведено інструктаж про відповідальність абонента за збереження пломби на обвідній водомірній мережі, на фланцевому (муфтовому) з’єднанні та на корпусі лічильника пломби-індикатора.

Показник водоміра на 02.06.2017 р. наступний: 429703 м.куб.

Взірці пломб: АА2839 – в/л, АА2887 – об/л.

Взірець пломби-індикатора: М 10462 447.

Підписали зазначений акт про взяття на облік та опломбування водолічильника «в насосній в корпусі», калібру: 100 мм; марки: ЛЛТ, заводський №: 10 001227, та наклеєння на корпусі цього водолічильника пломби-індикатора М-10462447, контролер ОСОБА_8 – підпис, представник ОСОБА_3 – підпис без будь-яких зауважень (копія акту - верхня половина сторінки на а.с. 27).

Цього ж 02.06.2017 р. вказаними вище особами, складено другий ОСОБА_4 (копія акту – нижня половина сторінки на а. с. 27) про взяття на облік ТзОВ «Трускавецький водоканал» (контролером ОСОБА_2, у присутності представника ТзОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_3М.), ввід № 2, водомірного вузла (опломбування) № 860031, діаметр/калібр Powogas-10 мм., прописом: закреслено «в корпусі», «насосній, на вулиці».

Далі за текстом ОСОБА_4, зазначено, що «На корпус водолічильника встановлено (наклеєно) пломбу-індикатор магнітного впливу (поля)».

Показник водоміра на 02.06.2017 р. – 167261 м. куб, взірці пломб: АА 2831 – в/л; АА 2806 – об/л; АА 2886 – фільтр.

Взірець пломби індикатора: М 10462 448.

Підписали зазначений другий ОСОБА_4 про взяття на облік та опломбування водолічильника «насосній, на вулиці» калібру: 100 мм; марки: Powogas-10 мм., заводський №: 860031, та про наклеєння на корпусі цього водолічильника пломби-індикатора М-10462448, контролер ОСОБА_8 – підпис, представник ОСОБА_3 – підпис без будь-яких зауважень (копія акту – нижня половина сторінки - а.с. 27).

Отже, 02.06.2017 року представником позивача в присутності представника відповідача/апелянта було взято на облік, фактично два (2) водомірних вузли: ввід № 1, «в насосній в корпусі», калібр: 100 мм; марки: ЛЛТ, заводський номер: 10 001227, на корпус якого наклеєно пломбу-індикатор М 10462447 та водомірний вузол ввід № 2: «насосній, на вулиці» калібру: 100 мм; марки: Powogas-10 мм., заводський №: 860031, на корпус якого наклеєно пломбу-індикатор М 10462 448, які знаходяться по вул. Суховоля, 61/63 у м. Трускавець (а. с. 27).

Однак, як вбачається з матеріалів даної справи, зокрема, ОСОБА_4 від 02.06.2017 р. (а. с. 27), ввід № 1, на корпус водолічильника «в насосній в корпусі», калібр: 100 мм; марки: ЛЛТ, заводський номер: 10 001227, була наклеєна пломба-індикатор: М 10462 447.

Пломба-індикатор М10462448, про яку йдеться у судовому рішенні, що оскаржується, була наклеєна на іншому водолічильнику ТзОВ "Оздоровчо-профілактичний комплекс "Планета Здоров'я", калібру 100 мм, марки: Powogas-10 мм., заводський №: 860031.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ОСОБА_4 від 07.06.2017 р. (а. с. 28) представниками позивача у присутності представника абонента встановили, що на взятому на облік водозамірному вузлі у вводі № 1 та № 2 шляхом опломбування замірних дільниць – тимчасово (акти від 02.06.2017 р.) у зв’язку з невідповідністю замірних дільниць згідно вимог: - відсутні зворотні клапани; - відсутні ділянки заспокоєння до та після лічильників.

Далі за текстом цього ОСОБА_4, зазначено, що необхідно до 07.07.2017 р. усунути дані проблеми та встановити спускні крани для провірки обвідних ліній.

Запропоновано «Для розпломбування водозамірних дільниць звернутися у ТзОВ «Трускавецький водоканал».

Акт складено 07.06.2017 р., підписи контролера та представника абонента (а. с. 28).

Як вбачається з матеріалів даної справи, відповідач/апелянт (ТзОВ "Оздоровчо-профілактичний комплекс "Планета Здоров'я") 28.08.2017 р. звернувся до позивача з листом № 157 наступного змісту: «ОСОБА_9 направити представника для розпломбування лічильника у зв’язку з зупинкою його механізму в роботі». З повагою ТОВ ОПК «Планета Здоров’я» підпис ОСОБА_6 (а.с. 29).

Вказаний вище лист відповідача за № 157 від 28.08.2017 р. позивач отримав за вх. № 682 від 28.08.17 р. (а. с. 29).

28.08.2017 р. контролером ТзОВ «Трускавецький водоканал» в присутності представника ТзОВ "Оздоровчо-профілактичний комплекс "Планета Здоров'я" складено ОСОБА_6 про те, що водоканалом проведено розпломбування замірної дільниці в вводі № 1 в корпусі, марка водолічильника: ЛЛТ, зав. № 10001227, калібр водоміра 100 мм., контрольна перевірка водоміра проведена в ІІ кварталі 2017 р.

ОСОБА_4 цього ОСОБА_4, розпломбовано у зв’язку з виходом водолічильника з ладу, згідно листа № 682 від 28.08.17 р. Лічильник направити на ремонт або замінити.

Зобов’язано, згідно акта від 07.06.2017 р., встановити зворотній клапан на ділянки заспокоєння до та після лічильника (згідно паспорту в/л). Термін проведення робіт надається до: 28.09.2017 р.

Показник водоміра на 28.08.2017 р. – 435130 м. куб.

Взірець пломби АА 2887 – в/л; АА 2839 – об/л. Відсутня наклеєна представником водоканалу пломба-індикатор; видимий залишок фарби пломби (фотофіксація).

Підписи контролерів ОСОБА_10, ОСОБА_11 та представника абонента (Кромко).

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає помилковим зазначення у судовому рішенні, номера пломби-індикатора М 10462448, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами даної справи, на водолічильнику вводі № 1, в корпусі, марки: ЛЛТ, заводський № 10 001227, калібр водоміра 100 мм., опломбований пломбами АА2839 – в/л, АА2887 – об/л., була наклеєна представниками водоканалу пломба–індикатор М 10462447, яка і була відсутня на корпусі водолічильника заводський № 10 001227 при проведенні розпломбування цього лічильника працівниками водоканалу - 28.08.2017 р., що підтверджується відповідним актом, оцінка якому надана вище у цій постанові.

06.09.2017 р. позивачем вручено відповідачу повідомлення № 921 (а. с. 33) про засідання комісії щодо розгляду питань самовільного приєднання до систем водопостачання і водовідведення та їх несанкціонованого використання та розгляд питання порушення пломби - індикатора магнітного поля на лічильнику №10 001227, марки: ЛЛТ, діаметром 100 мм., який розташований на вводі №1 по вул. Суховоля, 61/63, у м. Трускавець, отримання якого відповідачем 06.09.17 р. підтверджується особистим підписом директора відповідача.

07.09.2017 р. (а. с. 34) на засіданні комісії ТОВ «Трускавецький водоканал» щодо розгляду питань самовільного приєднання до систем водопостачання та водовідведення та їх несанкціонованого використання (оформлене Протоколом № 3 від 07.09.2017 р.), в присутності запрошених: директора ТОВ "Оздоровчо-профілактичний комплекс "Планета Здоров'я" - ОСОБА_6 та головного інженера ТОВ "Оздоровчо-профілактичний комплекс "Планета Здоров'я" ОСОБА_5, комісією згідно порядку денного, розглянуто питання щодо ТОВ «ОПК Планета Здоров'я», по виявленню факту відсутності пломби – індикатора М10462 448 магнітного поля на лічильнику № 10001227, фірми: ЛЛТ, діаметром 100 мм., що розташований на вводі № 1 по вул. Суховоля, 621/63, м. Трускавець.

На засіданні комісії слухали: - члена комісії, головного інженера ОСОБА_12, який доповів про виявлення факту відсутності пломби – індикатора М 10462 448 магнітного поля на лічильнику № 10 001227, фірми «ЛЛТ», діаметром 100 мм., що розташований на вводі № 1 по вул. Суховоля, 621/63, м. Трускавець; - члена комісії, начальника абонентного відділу ОСОБА_13, яка розповіла, що 02.06.2017 р. контролером ТОВ «Трускавецький водоканал» ОСОБА_2 у присутності представника ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_3, складено акт у якому зазначено про встановлення пломби магнітного впливу на корпус водолічильника по вул. Суховоля, 61/63, що пломба-індикатор М 10462 448 та, що даний акт підписаний представниками обох сторін, що 28.08.2017 р. ТОВ "Оздоровчо-профілактичний комплекс "Планета Здоров'я" звернулося з листом № 157 з проханням направити для розпломбування водолічильника у зв’язку із зупинкою його розрахункового механізму, згідно якого, до абонента було направлено контролера ТОВ «Трускавецький водоканал» для розпломбування даного приладу обліку, який під час розпломбування, встановив, що відсутня пломба-індикатор М 10462448 на водолічильнику, про що складено акт від 28.08.2017 р. ..., а також зроблена фотофіксація (дод.1). В даному акті зазначено про порушення цілісності пломби-індикатора М 10462448.

Комісія вирішила, серед іншого, провести донарахування відповідно до «Правил користування системи централізованого комунального водопостачання в населених пунктах України» № 190 ТОВ "Оздоровчо-профілактичний комплекс "Планета Здоров'я" по вул. Суховоля, 61/63, м. Трускавець (п. 1 рішення комісії).

Представники відповідача/апелянта, які були запрошені та були присутніми на засіданні комісії 07.09.2017 року, по виявленню факту відсутності пломби – індикатора М10462 448 на лічильнику № 10 001227, фірми «ЛЛТ», діаметром 100 мм., що розташований на вводі № 1 по вул. Суховоля, 621/63, м. Трускавець, пояснень не надали, стверджували, що з їхньої сторони не було втручання у роботу водолічилька.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що представники відповідача/апелянта, які були присутніми на засіданні комісії 07.09.2017 року, не пояснили, що на лічильнику № 10 001227, фірми: ЛЛТ, була встановлена пломба-індикатор М10462 447, факт відсутності якої встановили працівники водоканалу 28.08.2017 р., від якої, як вбачається з акту, залишились лише залишки фарби, та не пояснили, що пломба-індикатор М 10462 448, встановлена на іншому водолічильнику.

Про вище зазначені обставини заявлено апелянтом лише в апеляційній скарзі та є фактично єдиною обставиною, на яку покликається апелянт, для скасування рішення суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 11.09.2017 р. (а. с. 35) та 04.10.2017 р. (а. с. 36) листами № 930 та №1023 повідомлено відповідача про суму розрахунку витрат води 335518,96 грн. та строк оплати донарахування, при цьому, у вказаних листах позивач покликається на відсутність пломби-індикатора М10462448 магнітного поля на водолічильнику, що розташований на вводі № 1 по вул. Суховоля, 61/63, м. Трускавець.

Як встановлено місцевим господарським судом, дані повідомлення залишені відповідачем без задоволення.

З метою досудового врегулювання спору позивачем на адресу відповідача направлено претензію від 20.10.2017 № 1095 (а. с. 37), з вимогою оплати заборгованість в розмірі 335518,96 грн., з тексту якої вбачається, що 02.06.2017 р. контролером ТОВ «Трускавецький водоканал» ОСОБА_2 у присутності представника ТОВ «ОПК Планета Здоров'я» ОСОБА_3, складено акт про встановлення пломби магнітного впливу на корпус водолічильника калібр 100 мм., марка ЛЛТ № 10 001227, пломба-індикатор М 10462448, ввід № 1, насосна на корпусі, та, що під час виконання дій щодо розпломбування лічильника (за Вашою заявою) було встановлено факт – відсутності пломби-індикатора М 10462448, ввід № 1 насосна на корпусі, як встановлено судом апеляційної інстанції: факт – відсутності пломби-індикатора М 10462447, яка була встановлена на цьому лічильнику 02.06.2017 р.

З аналізу вищезазначених доказів наданих позивачем та зібраних судом першої інстанції у даній справі вбачається, що на водолічильнику вводі № 1, в корпусі, марки: ЛЛТ, заводський № 10001227, калібр водоміра 100 мм., який був опломбований пломбами АА2839 – в/л, АА2887 – об/л, була наклеєна працівниками водоканалу 02.06.2017 р. пломба – індикатор М 10462 447, факт відсутності якої встановлено 28.08.2017 р. під час виконання дій щодо розпломбування лічильника № 10 001227, за заявою відповідача (а. с. 30, 31, 32).

При прийнятті постанови у даній справі колегія суддів керувалася наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України "Про житлового-комунальні послуги" порядок надання житлово-комунальних послуг, їх якісні та кількісні показники мають відповідати умовам договору та вимогам законодавства.

Порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України визначаються "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 р. (далі за текстом – Правила № 190).

Вказані Правила є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб - підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунальною водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

За змістом п. п. 3.1, 3.2 Правил, розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку. Водокористування вважається без обліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

ОСОБА_4 з п. 5.10 Правил, засоби обліку в місцях їх приєднання до трубопроводів повинні бути опломбовані представником виробника і захищені від несанкціонованого втручання в їх роботу, яке може порушити достовірний облік кількості отриманої води. Засувки на обвідних лініях повинні бути опломбовані виробником. Неопломбовані засоби обліку до експлуатації не допускаються. Абонент забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку.

Пунктом 5.23 Правил, встановлено, що розрахунки за використану воду згідно з показами засобів обліку здійснюються з моменту пломбування їх з'єднувальних частин до вузла обліку представником виробника.

Споживач забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку, від ґрунтових, талих і дощових вод та інших шкідливих впливів, утримує зазначені приміщення; належному стані; не допускає доступу сторонніх осіб і забезпечує доступ представників виробника за службовими посвідченнями до засобів обліку, водопровідних пристроїв га обладнання (п. 5.13 Правил).

Слід зазначити, що антимагнітна пломба – це наклейка з пломбувального скотча, на якій кріпиться капсула зі спеціальною чутливою до магніту суспензією, чутливої до зняття. Антимагніт кріпиться на лічильник і починає працювати відразу після установки.

ОСОБА_4 технічної характеристики індикатора поріг спрацювання магнітного індикатору для постійних магнітних полів - 100 мТл. Індикатор стабільно працює при температурі повітря від -40єС до + 120єС, стійкий до сонячного випромінювання, відносної вологості повітря до 100% (при температурах до + 60єС), термоокислювального старіння, мінеральному маслу. Ознаки спрацювання — зміщення магнітних елементів індикатора і проявляється колірна індикація — яскраві жовті «точки», або при спробі видалити індикатор з об’єкта, виявляється прихована напис «OPEN VOID».

Зміна індикатором свого вигляду, свідчить про втручання споживачем в параметри розрахункових засобів (систем) з метою зміни їх показів.

Якщо індикатор змінює свій вигляд, це означає те, що власник лічильника хотів змінити показання лічильника в свою користь, мав намір зупинити його.

Для кожної пломби характерний свій номер, тобто справжню пломбу можна визначити за індивідуальним номером. Пломба не розрахована на зняття, оскільки при будь-якому втручанні структура індикатора змінюється.

Відповідно до п.п.3.1 п.3 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27 червня 2008 року №190 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2008 року, розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на підставі показів засобів обліку.

З 01.03.2013 р. діють норми ДБН В.2.5-64-2012. Внутрішній водопровід та каналізація. ОСОБА_7 Проектування. ОСОБА_7 Будівництво. Ці норми встановлюють вимоги проектування та будівництва систем внутрішнього холодного та гарячого водопостачання, каналізації і водостоків при новому будівництві, реконструкції, реставрації, технічному переоснащенні та капітальному ремонту будівель (споруд) і приміщень різного призначення. Ці будівельні норми встановлюють вимоги до систем опалення і внутрішнього теплопостачання, загальнообмінної, аварійної та протидимної вентиляції, повітряного опалення, кондиціонування та охолодження повітря будівель з метою забезпечення нормованих санітарно-епідеміологічних параметрів мікроклімату приміщень, виконання вимог безпеки та охорони навколишнього середовища, раціонального використання енергетичних ресурсів під час експлуатації.

Так, приписами ДБН В.2.5-64:2012 передбачено, що для лічильників води, які установлюються на вводах, дозволяється застосовувати додатковий захист від маніпулювання показаннями лічильників.

На прилад обліку води встановлюється антимагнітний індикатор зі складанням акту.

П.п.5.18 п.5 Правил № 190 передбачено, що споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту або виробником в місцях з’єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування. Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які зміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3. 3.4 цих Правил.

П.п.3.3 п.3 Правил № 190 визначено, що у разі без облікового використання, виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 години за добу.

Відповідно до п.п. 3.4 п.3 Правил № 190 розрахунковий період при без обліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування, якщо термін визначити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

За приписами п. 8 ч. 1 ст. 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" виконавець має право доступу в приміщення, будинки і споруди для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних та профілактичних оглядів і перевірки показань засобів обліку в порядку, визначеному законом і договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання» підприємство питного водопостачання провадить свою діяльність на підставі таких документів: зокрема, ліцензії на господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення.

ОСОБА_4 ст. 18 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання» господарська діяльність із централізованого водопостачання та водовідведення підлягає ліцензуванню у порядку встановленому законом.

З поданих позивачем доказів вбачається, що Товариству з обмеженою відповідальністю «Трускавецький водоканал» надано право на централізоване водопостачання та водовідведення, що підтверджується Ліцензією серії АВ № 518436 від 15.02.2010 р., виданої Львівською обласною державною адміністрацією відповідно до рішення про видачу ліцензії від 05.02.2010 р. № 3. Строк дії ліцензії – необмежений (а. с. 21).

Серед видів господарської діяльності, зазначених у ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» є і господарська діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення.

Як вбачається з матеріалів даної справи, що 28.08.2017 р. представником позивача в присутності представника відповідача під час розпломбування лічильника згідно листа відповідача від 28.08.2017 № 157 (а. с. 29), по тексту акта від 28.08.2017 р. вказано вхідний номер цього листа ж у позивача «№ 682 від 28.08.2017 р.», встановлено факт відсутності пломби-індикатора, видимий залишок фарби пломби (а. с. 30, 31, 32), та як встановлено колегією суддів, пломби-індикатора М 10462447, про що зазначено вище у цій постанові.

Отже, відповідальність за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування приладів водообліку покладається договором та законодавством саме на відповідача/апелянта, що, в свою чергу, породжує у нього тягар відповідальності за безоблікове водокористування.

З огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що відповідач не виконав передбаченого п. 5.18 Правил обов'язку, а саме: не забезпечив збереження цілісності пломби–індикатора, в нашому випадку, пломби-індикатора М 10462447, наклеєної на водолічильнику на вводі № 1, в корпусі, марки: ЛЛТ, заводський № 10 001227, калібр водоміра 100 мм., належним доказом чого є акт обстеження від 28.08.2017 р., який підписаний обома сторонами без зауважень.

Апелянт в апеляційній скарзі, зазначаючи про дефект акта про порушення, як про одну з підстав для скасування судового рішення місцевого господарського суду по даній справі, не спростував наявності самого факту відсутності (порушення цілісності пломби-індикатора), станом на 28.08.2017 р. (дата перевірки водоканалом водолічильника за листом відповідача) на водолічильнику на вводі № 1, в корпусі, марки: ЛЛТ, заводський № 10 001227, калібр водоміра 100 мм., пломби-індикатора, яка була встановлена на цьому водолічильнику, що підтверджується актом від 02.06.2017 р.

Водночас, дефект акта не може спростовувати факт порушення, якщо він знайшов своє відображення в сукупності інших доказів.

Відповідно до п. 5.18 Правил № 190, споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування. Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або заміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. Вчинення самовільних дій, а саме порушення цілісності пломби, споживач повинен сплатити витрату води згідно розрахунку, який виконує виробник відповідно до п.п. 3.3.; 3.4.; 5.18 Правил № 190.

Отже, дослідивши обставини щодо наявності чи відсутності факту порушення апелянтом Правил, колегія суддів приходить до висновку, що у даному конкретному випадку, мало місце порушення відповідачем/апелянтом Правил № 190, що підтверджується матеріалами справи в їх сукупності.

Доказів оскарження зазначеного акта суду не подано, до апеляційної скарги – не долучено.

Відповідно до п. п. 3.3, 3.4 Правил № 190, у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2.0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Враховуючи п.2.3. договору, де зазначено, що розрахунковим періодом слід вважати місяць з 20 числа попереднього місяця по 20 число поточного місяця, то періодом безоблікового водокористування є період: з 20.07.2017 р. по 19.08.2017 р.

Здійснюючи перевірку наданого позивачем розрахунку витрат води за період з 20.07.2017 р. по 19.08.2017 р., судом встановлено, що такий розрахунок є вірним, а плата за безоблікове водокористування становить 335518,96 грн. (при діаметрі труби 100 мм. та тарифі 20,72 грн. за 1 куб. м. з ПДВ).

Розрахунок втрат води при безобліковому водокористуванні перевірено, виходячи з такого: пропускна здатність труби визначається за формулою: V = п х dІ х 2 м./сек./4 х 60 сек. х 60 хв. х 24, де п – пі = 3,14, d = діаметр труби, 2 м/сек. – швидкість руху води в трубі; діаметр труби – 100 мм., пропускна спроможність згідно формули становить 1356,5 м.куб.

ОСОБА_4 графіка подачі води (а. с. 38, 39-56), протягом безоблікового періоду вода постачалась 286,5 год. на місяць (а. с. 38). Відповідно до рішення виконавчого комітету Трускавецької міської ради № 112 від 20.06.2017 р. «Про затвердження тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення» затверджений розмір тарифу становить 20,72 грн.

Відтак 1356,5 м. куб. : 24 год. = 56,52 м. куб. в год. * 286,5 год. = 16193 м. куб. за місяць * 20,72 грн. (тариф) = 335518,96 грн.

За змістом статей 525, 526 ЦК України, одностороння відмова від зобов'язання або. одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або. законом; зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ст.629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пунктом 2 ст. 614 ЦК України передбачено, що відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

ОСОБА_4 ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідач доказів оплати заборгованості не надав, доводи позивача не спростував.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що плата за безоблікове водокористування була нарахована позивачем відповідачу за недотримання п. 5.18 Правил № 190, які є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб-підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є сам факт порушення господарського зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором (ч. 2 ст. 237 ГК України).

Враховуючи вище наведені приписи законодавства колегія суддів вважає, що нарахована відповідачу плата, згідно п. 3.3 Правил № 190 за недотримання вимог п. 5.18 цих же Правил за своєю правовою природою є нічим іншим як платою за безоблікове водокористування, розрахована відповідно до п. 3.3.3.4 Правил № 190, що передбачено п.п. 2 п. 2.3. Договору (четверте речення підпункту 2 п. 2.3 договору), не є оперативно-господарською санкцією у розумінні ст. 235 Господарського кодексу України. Договором № 42 про надання послуг водопостачання та водовідведення від 01.03.2016 р. сторони не передбачали застосування за порушення господарських зобов’язань оперативно-господарських санкцій.

Колегією суддів досліджено обставини справи, враховано приписи чинного законодавства, а також нормативно-правові акти, які регулюють спірні правовідносини, належним чином з'ясовано та перевірено обставини справи пов'язані з конкретним порушенням Правил № 190, договірних зобов’язань, надано належну оцінку акту про порушення, протоколу засідання комісії, розрахунку суми та порядку нарахування плати за безоблікове водокористування за період з 20.07.2017 р. по 19.08.2017 р., про що зазначено вище у цій постанові, а помилкове зазначення судом першої інстанції у судовому рішенні номера пломби-індикатора: М 10462448, замість встановленого на водолічильнику № 10001227, діаметр/калібр ЛЛТ-100 мм., пломби-індикатора: М 10462447, не може слугувати підставою для скасування судового рішення, оскільки є наявним, не спростований апелянтом/відповідачем факт виявлення у суб'єкта господарювання порушення Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, що підтверджується матеріалами даної справ.

З огляду на встановлення судом факту порушення відповідачем договірних зобов'язань, Правил № 190, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги про стягнення 335518,96 грн. плати за безоблікове водокористування є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Інших доказів, письмових свідчень, письмових пояснень, в розумінні статті 73 ГПК України, які б підтверджували відсутність факту виявлення у суб'єкта господарювання порушення Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та відсутність порушення договірних зобов’язань, апелянт суду не представив, до апеляційної скарги – не долучив, в матеріалах справи такі докази – відсутні.

В силу частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 ГПК України).

Відповідно до частини 4 статті 74 ГПК України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов’язків щодо доказів.

Як уже зазначено вище у цій постанові, помилкове зазначення судом першої інстанції у судовому рішенні, замість номера пломби-індикатора: М 10462447, який було встановлено на водолічильнику № 10 001227, діаметр/калібр ЛЛТ-100 мм. – 02.06.2017 р., та який був відсутній станом на 28.08.2017 р., номера пломби-індикатора М10462448, не може слугувати, за наведених вище обставин, підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_4 зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до змісту п. 3 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.ст. 13, 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.1 ст. 76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 ГПК України).

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Підсумовуючи вищевказане, необхідно зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини даної справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на скаржника відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд –

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2018 року у справі № 909/1111/17 – залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

4. Матеріали справи повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено, оформлено та підписано 23.07.2018 р.

Головуючий суддя Л.С.Данко

Суддя О.В.Зварич

Суддя Т.С.Костів