Ухвала суду № 75442627, 17.07.2018, Апеляційний суд Сумської області

Справа №583/4317/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/506/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - 24

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Матуса В. В.,

суддів - Олійника В. Б., Рунова В. Ю.,

з участю секретаря судового засідання – Лобанової О.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2,

мешканець м. Харків, пров. Шекспіра, 5,

раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за ч. 2 ст. 199; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 299; ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень, та

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженець та мешканець АДРЕСА_1

раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за ч. 2 ст. 199; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 299; ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень

учасників судового провадження:

прокурора – Кишка Ю.А.,

обвинувачених – ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисників – ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3, в якій він просить скасувати вирок суду у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у пред’явленому обвинуваченні та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити кожному покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Даним вироком ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані невинуватими та виправдані за ч. 2 ст. 199; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 299; ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України за недоведеністю їх вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень. Цивільний позов ПАТ «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. – ПРИЛУКИ» - залишено без розгляду. Вирішено долю речових доказів.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 вказує, що прокурором надано вичерпну інформацію про неможливість здійснення розтаємнення ухвал суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно обвинувачених у зв’язку з їхнім знищенням в ході «ночі гніву» з метою недопущення розголошення державної таємниці. Інформація про реквізити вказаних ухвал суду міститься в протоколах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та у листі Апеляційного суду Львівської області, а тому відсутність ухвал не може свідчити про неможливість перевірити законність їх проведення. Отже судом передчасно зроблено висновок про відсутність доказів, які б підтверджували причетність обвинувачених до виявлених злочинів, оскільки вона підтверджується саме негласними слідчими (розшуковими) діями.

Крім того, зазначає, що визначальною ознакою недопустимості доказу є його отримання внаслідок істотного порушення прав і свобод людини і посилається на рішення ЄСПЛ у справах «Проніна проти України» про те, що допустимість доказів є прерогативою національного права, «Яременко проти України» про те, що суд має визначити чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази та «Праде проти Німеччини» про те, що при визначенні того, чи було все розслідування в цілому справедливе, громадський інтерес у розслідуванні злочину може прийматися до уваги та співвідноситися з інтересами особи, які полягають в отриманні доказів відповідно до закону.

Також посилається на безпідставну та необґрунтовану відмову в задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, оскільки останні в судовому засіданні дали покази, що суперечать їх показам під час досудового розслідування, а прокурором, який брав участь в судовому засіданні в день їх допиту не задано питань з метою з’ясування достовірності показів.

ОСОБА_4, ОСОБА_5 пред’явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 199 КК України, ч.1, ч.2 ст. 204 КК України, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229 КК України.

Зокрема, в тому, що ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 та невстановленими досудовим слідством особами у складських приміщеннях підпільного цеху на території колишнього консервного заводу ім. Петровського по пров. Кириківському, 31 м. Охтирка Сумської області, зберігали з метою їх використання при продажу товарів марки акцизного податку в кількості 55388 шт. і 258500 пачок сигарет «VICEROY» з марками акцизного податку на тютюнові вироби, які виявлені та вилучені під час обшуків за даною адресою 18 травня 2013 року. Крім цього, 18 травня 2013 під час обшуку, проведеного у АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_4, вилучено одну пачку сигарет «VICEROY» з маркою підробленою акцизного збору на тютюнові вироби, яку ОСОБА_4 зберігав з метою її використання при продажу товарів.

Тобто, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України: зберіганні, з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного збору, за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та невстановлені досудовим розслідуванням особи відкривши підпільний цех по виготовленню тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського, який вказані особи у невстановлений час облаштували обладнанням, яке забезпечувало масове виробництво підакцизних товарів, у невстановлений час на виготовлені із допомогою обладнання вказаного цеху 258500 пачок сигарет незаконно нанесли знаки для товарів та послуг «VICEROY», ліцензійним користувачем торгової марки якого є ПрАТ «А/Т «Тютюнова компанія «В.А.Т-Прилуки», якій при виході вказаних незаконно виготовлених тютюнових виробів на ринок та реалізації за ринковими цінами могло бути спричинено матеріальної шкоди на суму 2326500 грн., що згідно примітки до ст. 229 КК України вважається особливо великим розміром, проте не змогли реалізувати зазначені тютюнові вироби, тобто не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки під час обшуків 18 травня 2013 року правоохоронними органами їхня незаконна діяльність була припинена, а незаконно виготовлені тютюнові вироби вилучено. Отже, ОСОБА_11М, та ОСОБА_5 пред’явлене обвинувачення у вчиненні незакінченого замаху на незаконне використання знака для товарів і послуг за попередньою змовою групою осіб, чим могло бути завдано правоволодарям матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 229 КК України.

Також, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та невстановлені досудовим слідством особи у невстановлений час відкрили підпільний цех із виготовлення тютюнових виробів, який розміщувався у виробничих приміщеннях колишнього консервного заводу ім. Петровського у м. Охтирка, пров. Кириківський, 31 Сумської області, облаштували такий обладнанням, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, незаконно виготовили у такому 258500 пачок сигарет із нанесенням знаку для товарів і послуг «VICEROY», що було виявлено під час проведення обшуків 18 травня 2013 року за вказаною адресою. Тобто, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пред’явлене обвинувачення у вчиненні незаконного виготовлення тютюнових виробів, шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів за ч. 2 ст. 204 КК України.

Крім того, пред’явлене обвинувачення в тому, що ОСОБА_4, ОСОБА_5 та невстановлені досудовим слідством особи впродовж невстановленого періоду зберігали у спеціально облаштованих складських приміщеннях цеху в м. Охтирка Сумської області, по пров. Кириківському, 31, з метою збуту підакцизні товари – 152 ящика з маркуванням «Табак резанный. ТУ9193-004-00342870-2010. Виробник: СП ОАО «Донской табак» в г. Переславль-Зелесский», в якій знаходилася речовина рослинного походження, Тютюн справжній- Nikotiana tabacum L., яка у відповідності до ст. 215.1 Податкового кодексу України відноситься до підакцизних товарів, а також 258500 пачок сигарет «VICEROY» та 145 блоків сигарет без маркування, які виявлено та вилучено під час обшуків 18 травня 2013 року. Тобто, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пред’явлене обвинувачення у незаконному зберіганні з метою збуту підакцизних товарів та зберіганні з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів, за ч. 1 ст. 204 КК України.

Вироком Охтирського міськрайоннгого суду Сумської області від 09 лютого 2018 року ОСОБА_4М, та ОСОБА_5 визнані невинуватими та виправдані у пред’явленому обвинуваченні. Своє рішення суд мотивував тим, що досліджені судом документи підтверджують факт виявлення по пров. Кириківському, 31 м. Охтирка Сумської області підпільного цеху із виготовлення тютюнових виробів, обладнання для виготовлення, сировини, пакування, 258500 пачок сигарет з марками акцизного збору та незаконно використаним знаком для товарів і послуг «VICEROY», проте зазначені докази не містять відомостей про безпосередню причетність ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до незаконного виготовлення тютюнових виробів шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, незаконного зберігання з метою збуту підакцизних товарів та зберігання з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів, незакінченого замаху на незаконне використання знаку для товарів і послуг, за попередньою змовою групою осіб, чим могло бути завдано правоволодарям матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, зберігання з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного збору за попередньою змовою групою осіб, а вилучення у ОСОБА_4 однієї пачки сигарет «VICEROY» з підробленою маркою акцизного збору не доводить наявність у останнього мети на використання зазначеної марки при продажу товарів.

Захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 у поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_5 не є настільки тяжкими, щоб зневажати порушенням конституційних прав його підзахисного, а прокурором не надано доказів законності здійснення негласних слідчих дій та підтверджено неможливість здобути такі докази у зв’язку зі знищенням відповідних ухвал. Апеляційний суд Львівської області у своєму листі зазначає лише реквізити ухвал, однак не розкриває їх зміст та відповідність проведеним негласним слідчим діям. Зазначені в апеляційній скарзі прокурора рішення ЄСПЛ не є ідентичними даному кримінальному провадженню. Не дослідження судом втрачених доказів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а судом обгрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідків.

Захисник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_6 вказує, що рішення ЄСПЛ, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі ухвалені у справах за інших обставин. Протоколи проведення негласних слідчих дій, навіть за умови визнання їх допустимим доказом, не свідчать про причетність ОСОБА_4 до вчинених злочинів. Зазначає, що стороною обвинувачення не було належним чином здійснене відкриття матеріалів кримінального провадження, не надано стороні захисту для огляду вилучене в м. Охтирка обладнання, тютюн, марки акцизного податку та пачки цигарок, та вилучені за місцем проживання ОСОБА_4 мобільні телефони та комп’ютерна техніка, вони не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, тому вони, зокрема підроблені акцизні марки, не можуть бути визнані допустимими доказами. Також вказує на те, що судом не встановлено мети пропонування для продажу чи використання при продажі вилученої у ОСОБА_4 пачки цигарок, виготовленої з використанням знаку для робіт та послуг та підробленою акцизною маркою та не встановлено причетності ОСОБА_4М, до зберігання підроблених акцизних марок з 18 жовтня 2012 року, оскільки останній з літа 2012 року не відвідував м. Охтирка.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисників, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про те, що досліджені судом документи підтверджують факт виявлення по пров. Кириківському, 31 м. Охтирка Сумської області підпільного цеху із виготовлення тютюнових виробів, обладнання для виготовлення, сировини, пакування, 258500 пачок сигарет з марками акцизного збору та незаконно використаним знаком для товарів і послуг «VICEROY» у поданій апеляційній скарзі не оспорюються. Сторони кримінального провадження не були позбавлені можливості подати апеляційні скарги, тому доводи, викладені в запереченні захисника ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні щодо недоведеності цього факту, оскільки речові докази не були досліджені в судовому засіданні безпосередньо, колегією суддів не перевіряються.

Стосовно доводів апеляційної скарги про неповноту дослідження доказів колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, серед іншого, зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

З вироку суду вбачається, що судом не дана оцінка наявним в матеріалах кримінального провадження та оголошеним прокурором протоколам про проведення негласних слідчих дій №№5/1658, 5/1706 від 06 червня 2013 року (а.к.с 130-169 т. 5) та висновкам криміналістичних експертиз відеозвукозапису № 2439/2440 від 19 вересня 2013 року (а.к.с 189-199 т. 5) та №3117/3118 від 09 жовтня 2013 року (а.к.с 171-187 т. 5), оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідних ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та втрачена можливість дослідити законність здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Разом з тим, з протоколів про результати проведення негласних слідчих дій – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 червня 2013 року, вбачається, що слідчі дії були проведені на підставі ухвал судді Апеляційного суду Львівської області Момота В.І. від 20 березня 2013 року та судді Ревера В.В. від 05 квітня 2013 року та 16 травня 2016 року (а.к.с 130-169 т. 5). З листа голови Апеляційного суду Львівської області від 23 січня 2018 року (а.п. 228 т.8) вбачається, що в зазначені дні слідчими суддями у вказаному кримінальному провадженні були винесені ухвали терміном 30 та 60 діб, що відповідає термінам, зазначеним у вказаному протоколах, а вказані матеріали були знищені з метою недопущення несанкціонованого витоку інформації у зв’язку з масовими заворушеннями та захопленнями адмінбудівель, проте судом першої інстанції взагалі не дана оцінка цьому документу.

Верховний Суд у своїй постанові від 22 травня 2018 року № 51-825км18 дійшов висновку про те, що у випадку втрати процесуальної можливості розсекретити ухвали слідчих суддів, про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відсутність їх оригіналів не є підставою автоматичного визнання недопустимими доказів, здобутих на їх підставі.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином не дослідив та не дав належної оцінки усім обставинам кримінального провадження щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій та дійшов передчасного висновку, що такі слідчі дії були проведені без дозволу суду, оскільки відсутність оригіналів зазначених ухвал сама по собі не свідчить про незаконність проведення зазначених слідчих дій, а іншим даним, наявним у матеріалах кримінального провадження судом оцінка не дана.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність прийнятого судом рішення про недопустимість доказів практиці ЄСПЛ є безпідставними, оскільки питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, був справедливим (див. рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів», № 21363/93, № 21364/93, № 21427/93 та № 22056/93, п. 50; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», № 25829/94, п. 34; ухвалу від 6 травня 2003 р. щодо неприйнятності справи «Секейра проти Португалії», № 73557/01; ухвалу від 6 квітня 2004 р. щодо неприйнятності справи «Шеннон проти Сполученого Королівства», № 67537/01). У такому випадку ЄСПЛ не визначає, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряє, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Прокурор в апеляційній скарзі також посилається на безпідставність відмови судом в задоволенні його клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.п. 213-214 т. 7). З наявного в матеріалах кримінального провадження клопотання та звукозапису судового засідання вбачається, що клопотання було мотивоване необхідністю з’ясування достовірності показань цих свідків. Під час розгляду клопотання стороною захисту не заперечувався той факт, що при їх попередньому допиті не були поставлені запитання щодо достовірності їх показань. Разом з тим, зі звукозапису судового засідання 22 грудня 2017 року вбачається, що в задоволенні клопотання прокурора було відмовлено у зв’язку з тим, що прокурором не вказано про те, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Відповідно до п. 13 ст. 352 КПК України свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з’ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Слово «зокрема» уживається для підкреслення, виділення чого-небудь з-поміж однотипного, тобто зазначена у п. 13 ст. 352 КПК України обставина, не є виключною для повторного допиту свідка.

Відмовляючи прокурору в задоволенні його клопотання про повторний допит свідків, суд навів єдиний мотив прийнятого рішення, який не узгоджується з наведеними в клопотанні обставинами, та всупереч вимогам ст. 370 КПК України прийняв невмотивоване судове рішення про відмову в повторному допиті свідків щодо обставин, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

Відповідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За таких обставин, враховуючи, що невмотивованість відмови у повторному допиті свідків та невмотивованість рішення про визнання доказів недопустимими, внаслідок чого залишилися недослідженими обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перешкодила суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів вважає, що оскаржуваний підлягає скасуванню у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, а оскільки прокурором не заявлене клопотання про дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки при апеляційному розгляді кримінального провадження, необхідно призначити новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого необхідно дослідити всі подані сторонами кримінального провадження докази, з’ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, дати їм належні оцінку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09 лютого 2018 року, яким ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані невинуватими та виправдані за ч. 2 ст. 199; ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 299; ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України за недоведеністю їх вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень скасувати у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_12. ОСОБА_13.