Рішення № 75421687, 10.07.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м.Житомир справа № 806/1292/17

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Алексюк Т.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача - Хіміча С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання дій неправомірними, скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення невиплаченого грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, моральної шкоди,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просить:

- визнати неправомірними дії (бездіяльність) Начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- скасувати витяг з наказу від 14 квітня 2017 року №82-ОС Начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про звільнення позивача з військової служби, посади дільничного інспектора ВПС Лучанки ІІІ категорії (тип В) Овруцького району Житомирської області;

- поновити позивача на військовій службі у списках особового складу Начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді дільничного інспектора ВПС Лучанки ІІІ (тип В) Овруцького району Житомирської області;

- стягнути з відповідача різницю невиплаченого у повному обсязі грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.04.2017 по день поновлення на посаді;

- стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі 70000 грн. (з урахуванням заяви від 11.06.2018, а.с.57-59).

В обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено, що відповідачем протиправно накладено дисциплінарне стягнення на позивача у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, про що винесено оскаржуваний наказ.

Ухвалою суду від 13 червня 2017 року провадження у вказаній справі зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у адміністративній справі №806/1484/17.

Ухвалою суду від 15 червня 2018 року провадження в адміністративній справі №806/1292/17 поновлено та призначено судове засідання по даній справі.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити з підстав, викладених в позовній заяві. Додатково вказали, що у справі №806/1484/17 прийнято судове рішення, яке набрало законної сили, про скасування наказу начальника Північного регіонального управління від 06.04.2017 №248-АГ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 з накладенням дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".

Представник відповідача в судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечував та просив відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Додатково вказав, що на момент прийняття оскаржуваного наказу був чинним наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення зі служби, а тому дії відповідача щодо винесення наказу про звільнення з військової служби були правомірними.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Встановлено, що прапорщик ОСОБА_1 проходив службу у Житомирському прикордонному загоні Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Лучанки" ІІІ категорії (тип В).

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.04.2017 № 248-АГ за результатами розгляду матеріалів службового розслідування та клопотання начальника Житомирського прикордонного загону за особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2.1, 2.6 розділу 2 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.2007 №790, на прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" (а.с.38-39).

Наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14 квітня 2017 року № 82-ОС по особовому складу, відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", припинено дію контракту, звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 14 квітня 2017 року прапорщика ОСОБА_1 дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Лучанки" ІІІ категорії (тип В) згідно ст.26 ч.6 п."е" (через службову невідповідність) із застосуванням ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" в порядку реалізації дисциплінарного стягнення, без права носіння військової форми одягу. Підстава: подання до звільнення, наказ начальника Північного регіонального управління від 06.04.2017 №248-АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", наказ начальника Житомирського прикордонного загону від 03.04.2017 №397-АГ "Про позбавлення військовослужбовця щомісячної додаткової грошової винагороди" (а.с.16).

Не погоджуючись із такими діями та рішенням відповідача, позивач звернувся до суду із позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут). Дія Дисциплінарного статуту поширюється на Державну прикордонну службу України.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2).

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно із ст.97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (далі - Положення).

Відповідно до п.26. Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п.27).

Відповідно до п."е" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Згідно із абз.1 п.280 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Як зазначалось, позивача було звільнено з військової служби в порядку реалізації дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, яке було застосовано на підставі наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.04.2017 № 248-АГ.

Водночас, постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 21.05.2018 у справі №806/1484/17 визнано протиправним та скасовано наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.04.2017 № 248-АГ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 з накладенням дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю". Судове рішення набрало законної сили (а.с.60-62).

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Враховуючи, що вказаний наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності скасовано і даний наказ був підставою для звільнення позивача з військової служби, суд приходить до висновку про необхідність скасування наказу від 14 квітня 2017 року №82-ОС Начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про звільнення позивача з військової служби, посади дільничного інспектора ВПС Лучанки ІІІ категорії (тип В) Овруцького району Житомирської області.

Разом з тим, суд зазначає, що оцінка правомірності дій відповідача щодо винесення оспорюваного наказу надається судом на момент його винесення і на той час був чинним наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а тому суд вважає, що при наявності такого наказу відповідач діяв в межах наданих йому повноважень та у спосіб, встановлений законом при реалізації накладеного дисциплінарного стягнення, а тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до п. 299 Положення у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні. У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Враховуючи те, що наказ про звільнення позивача з військової служби було скасовано, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був звільнений.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Як зазначалось, ОСОБА_1 був звільнений з 14.04.2017, а тому він підлягає поновленню на службі у списках особового складу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Лучанки" ІІІ категорії (тип В) з 15 квітня 2017 року.

Стосовно вимог позивача про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на наступне.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до п.1.3 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 № 425, розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний місяць, а за декілька днів, визначається, виходячи з кількості календарних днів у цьому місяці.

Як вбачається з довідки Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.06.2018 №184, позивачу у лютому 2017 року нараховано 6906,49 грн. грошового забезпечення, у березні 2017 року - 8724,64грн. (а.с.79). Таким чином, середньоденний заробіток становить 264,94 грн. (15631,13 грн./59 днів).

Відповідно до матеріалів справи судом встановлено, що кількість днів вимушеного прогулу станом на час ухвалення даного рішення, тобто у період з 15.04.2017 по 10.07.2018 становить 451 календарний день, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, становить: 264,94 грн. * 451 календарний день, що дорівнює сумі 119487,94 грн.

Щодо вимоги позивача стягнути на його користь моральну шкоду в розмірі 70000 грн., то суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи вказану вимогу позивач стверджує, що він зазнав душевних страждань в результаті неправомірних дій відповідача щодо звільнення його зі служби.

Згідно із ст.23 ЦК України моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

За правилами ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Як вбачається зі змісту п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" №4 від 31.03.1995р. під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до п.5 Постанови обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. При цьому з'ясовується, чим підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд зазначає, що позивач під час розгляду справи не довів своїх фізичних та душевних страждань, які стались внаслідок дій відповідача.

При цьому, суд враховує, що порушені права позивача захищено судом шляхом скасування наказу про його звільнення зі служби, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, суд не вбачає підстав для задоволення позовної вимоги щодо стягнення моральної шкоди.

В судовому засіданні позивач вказав, що у зв'язку із накладенням дисциплінарного стягнення його позбавили щомісячної додаткової грошової винагороди.

Разом з тим, суд вказує, що таке позбавлення відбулось на підставі наказу начальника Житомирського прикордонного загону від 03.04.2017 №397-АГ, який не є предметом оскарження у даній справі, а тому питання щодо його правомірності не розглядається судом.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України, рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги викладену процесуальну норму суд вважає, що рішення у частині поновлення на посаді та стягнення суми середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 цієї статті).

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів зібраних у справі, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ Начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №82-ОС від 14.04.2017.

Поновити ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на службі у списках особового складу Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення дільничних інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Лучанки" ІІІ категорії (тип В) з 15 квітня 2017 року.

Стягнути з Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (м.Житомир, вул.Параджанова,125, код ЄДРПОУ 14321914) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) 119487 (сто дев'ятнадцять тисяч чотириста вісімдесят сім) грн. 94 коп. середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.04.2017 по 10.07.2018.

В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Л.А.Шуляк

Повне судове рішення складене 20 липня 2018 року