Ухвала суду № 75411104, 19.07.2018, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №469/98/17 19.07.2018

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря Єфіменка О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12016150150000921, за апеляційною скаргою прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_4 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_5, який народився 1998 року березня місяця 20 числа в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор – Кучеренко Д.С.,

обвинувачений – ОСОБА_5

захисники – ОСОБА_6, ОСОБА_7

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України, і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., і призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_5 призначено остаточне покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за сукупністю вироків, у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової автотранспортної експертизи у розмірі 527,76 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення ОСОБА_5 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., відповідно до якого ОСОБА_5 засуджено до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки – виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт. На підставі ч. 1 ст. 70 КК У країни, за сукупністю злочинів, вважати засудженим до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р. стосовно ОСОБА_5

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв’язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом не дотримано приписів ст. 370 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначає, що вироком суду ОСОБА_5 засуджений за злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, вчинений у листопаді 2016 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке належить відбувати реально. При цьому суд, у порушення рекомендацій п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., від відбування якого ОСОБА_5 звільнено з випробуванням, і призначив покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На думку апелянта, суду належало після призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, враховуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та рекомендації постанови Пленуму Верховного Суду України, визначити самостійне виконання покарання, призначеного вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р.

Стверджує, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, оскільки при призначенні покарання на підставі зазначеної норми суд не зазначив до якого покарання і за яким вироком невідбуту частину покарання він частково приєднує за сукупністю вироків.

Вважає, що судом першої інстанції неповно досліджено дані щодо судимостей обвинуваченого, зокрема, вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., зо відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України потребує повторного дослідження зазначених обставин.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04.11.2016 р. приблизно о 01.00 год., точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, шляхом вільного доступу, пройшов на територію двору домоволодіння № 15 по вул. Шкільній в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, та викотив автомобіль марки «ВАЗ-21011», реєстраційний номер 35-335 НІ, на вулицю, завів двигун. Заволодівши транспортним засобом, яким користується ОСОБА_8, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись транспортним засобом за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 14 845 грн.

05.01.2017 р. приблизно о 23.30 год., точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_5, будучи раніше судимим за аналогічні злочини, заходячись в стані алкогольного сп’яніння, зайшов на територію домоволодіння № 51 по вул. Шкільній в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, звідки викрав два велосипеди марки «Azimyt Stinger» та «Mustang Spory», вартістю по 2 000 грн. кожний. З місця вчинення злочину ОСОБА_5 з викраденим майном зник та розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 4 000 грн.

19.01.2017 р. о 19.00 год., ОСОБА_5, перебуваючи біля будинку по вул. Степовій, 40-Б в с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, в стані алкогольного сп’яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які виникли між ним та неповнолітнім ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, розуміючи, що його діяння є незаконним та протиправним, маючи злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень неповнолітньому ОСОБА_10, цілеспрямовано лівим кулаком наніс один удар в область обличчя.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, рани слизистої оболонки верхньої губи, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я, та апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів,.

При цьому, відповідно до абзацу 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд не дотримався наведених норм.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, вчинений ОСОБА_5 14.11.2016 р., тобто до ухвалення вироку Березанським районним судом Миколаївської області від 29.12.2016 р., яким ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України він звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України, вчинені ОСОБА_5 відповідно 05.01.2017 р. та 19.01.2017 р., тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р.

З урахуванням наведених обставин, після призначення покарання ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, враховуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та рекомендації постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., слід визначити про самостійне виконання покарання, призначеного вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., а потім призначити покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 125 КК України, визначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ,та на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного оскаржуваним вироком за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок – зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 27 жовтня 2017 року в частині призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України – змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29.12.2016 р., яким ОСОБА_5 засуджено до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки – виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 125 КК України – до 200 годин громадських робіт. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вважати засудженим до 2 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 засудженим, за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_5, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

______ ___ ____

ОСОБА_12В ОСОБА_2 ОСОБА_3