Ухвала суду № 75387481, 18.07.2018, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №484/4104/15-к 18.07.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді – Міняйла М.П.

суддів – Фаріонової О.М., Чебанової-Губарєвої Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12013160110002590 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, потерпілої ОСОБА_4 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2017 року відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, Росія, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, пенсіонер, зареєстрований та проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172, ч.1 ст.190, ч.2 ст. 382 КК України,

за участі:

секретарів – Белорукової І.В., Клімової О.В.

прокурора – Кучеренко Д.С.

обвинуваченого – ОСОБА_3

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, закрити провадження відносно ОСОБА_3 за відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 190 КК України.

___________

Провадження №11-кп/784/29/18 Головуючий першої інстанції: Максютенко О.А..

Категорія: ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 190, Доповідач апеляційного суду ОСОБА_5

ч. 2 ст. 382 КК України

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 містить аналогічні вимоги.

Потерпіла ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім того, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 382 КК України у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання (через м’якість), призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі з реальним його відбуванням, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, просить остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 5 років позбавлення волі з реальним його відбуванням, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки. Також, просить задовольнити її цивільний позов у повному обсязі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 382 КК України та ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.382 КК України – 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки; за ч.1 ст.190 КК України - штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходу громадян.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 382 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_3 у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік. Згідно зі ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено наступні обов'язки: періодично з’являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, ОСОБА_3 визнано невинуватим у пред’явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 172 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_4 залишено без розгляду.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 стверджує, що обвинувачення відносно ОСОБА_3 ґрунтується виключно на припущеннях. Вказує, що ОСОБА_3, як голова правління ОСББ «Дружба», не був наділений повноваженнями щодо прийняття рішень одноособово, лише забезпечував виконання рішень загальних зборів членів об’єднання та правління. Захисник ОСОБА_1 зазначив, що дізнавшись про рішення суду щодо стягнення з ОСББ «Дружба» на користь ОСОБА_4 грошових коштів, за ініціативою ОСОБА_3 було скликано загальні збори членів об’єднання та майже одноголосно ухвалено рішення про відмову у виплаті коштів за рішенням суду. Крім того, апелянт вважає, що довідка фіскальної служби та висновок судово-економічної експертизи не містять даних про рух коштів на рахунках боржника, а фактично, кошти, які надходили до каси ОСББ «Дружба» не накопичувались, а одразу після надходження використовувались за цільовим призначенням (оплату за послуги та ін.).

Що стосується обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, апелянт зазначив, що ОСОБА_3 нікого в оману не вводив, договір з ТОВ «Партнер Дистрибюшн» укладав не як голова ОСББ «Дружба», а як представник правління. Отримані від ТОВ «Партнер Дистрибюшн» грошові кошти за оренду приміщення він частково в сумі 2000 грн. передавав до каси об’єднання, які використовувались на потреби об’єднання, а інші 2000 грн. передавав ФОП ОСОБА_6 в рахунок оплати проведеного ним ремонту цього приміщення. Також, апелянт посилається на те, що висновок судово-економічної експертизи від 15.10.2015 року є недопустимим доказом, оскільки складений без необхідної кількості об’єктів дослідження. Захисник ОСОБА_1 звернув увагу на те, що звинувачуючи ОСОБА_3 в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайства), судом не встановлено, кому саме завдано збитки, хто є потерпілим в кримінальному провадженні.

Захисник ОСОБА_2 посилається на те, що ОСОБА_3 не є керівником ОСББ «Дружба», і не є службовою особою. Він, як голова правління має обмежені повноваження і діє виключно в межах обов’язків, встановлених Статутом та законом. Стверджує, що виконати рішення суду про стягнення коштів на користь потерпілої ОСОБА_4 обвинувачений не міг з причин, які від нього не залежали, оскільки загальні збори членів об’єднання не підтримали даного рішення. Тобто, на думку апелянта, рішення суду не було виконано саме членами ОСББ, а не особисто ОСОБА_3, тим паче, відповідачем за позовом ОСОБА_4 були саме члени ОСББ «Дружба», а не ОСОБА_3 Вважає, що ОСОБА_3 не є суб’єктом злочину, оскільки не є службовою особою.

Щодо обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, апелянт вказав, що кошти, отримані в рахунок орендної плати від ТОВ «Партнер Дистрибюшн» витрачалися на відшкодування боргу перед колишнім орендарем за поліпшення приміщення. Апелянт вважає, що поза увагою суду залишено показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6, якими повністю спростовуються докази сторони обвинувачення та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Вказує, що свідок ОСОБА_7 підтвердила, що кожного місяця отримувала до каси від ОСОБА_3 кошти в сумі 2000 грн., дані кошти вона відображала в зошиті обліку, а в кінці року ці суми разом з іншими коштами зводились в річний звіт, який затверджувався загальними зборами. А свідок ОСОБА_6 підтвердив, що за виконаний ремонт приміщення магазину, яке він орендував до ТОВ «Партнер Дистрибюшн» отримав 17 тис. грн.. частками, які передавав йому ОСОБА_3 по 2000 грн. кожного місяця до повної виплати вартості проведеного ремонту. Про отримання наведених грошей він розписувався у відомості. Також, вказав, що звинувачуючи ОСОБА_3 в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайства), судом не встановлено, кому саме завдано збитки, хто є потерпілим в кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_4 вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, а саме залишення без розгляду її цивільного позову. Стверджує, що слідчим, прокурором чи судом, в порушення вимог КПК та ЦПК, не винесено жодного процесуального рішення про невідповідність її цивільного позову вимогам закону із наданням часу для усунення недоліків.

Крім того, вказує на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 172 КК України. Прокурором не було надано суду, а судом не досліджено доказів, які були надані потерпілою ще під час досудового слідства та приєднані до матеріалів кримінального провадження, а саме: звукозапис загальних зборів членів ОСББ «Дружба» із роздруківкою цього звукозапису, де чітко зафіксовано промови і самого ОСОБА_3 і свідків, допитаних у суді, і потерпілої ОСОБА_7, якими чітко підтверджується наявність у діях ОСОБА_3 складу всіх інкримінованих йому злочинів.

Зазначає, що з тексту мотивувальної частини вироку, незрозуміло чи недоведено взагалі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України, чи таке кримінальне правопорушення було вчинено, але не доведено, що воно вчинено саме ОСОБА_3, чи не доведено, що у діях Лосева є склад кримінального правопорушення.

Також стверджує, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначено з яких підстав суд відкинув докази обвинувачення, а досліджені докази не прийняв до уваги. Зокрема, це її свідчення, показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_11 ОСОБА_12, ОСОБА_13 та інших, які підтвердили те, що ОСОБА_8 працювала в ОСББ «Дружба», як касир і бухгалтер, регулярно приймала грошові кошти від членів ОСББ, про що робила відповідні власноручні відмітки, вела касу ОСББ та облік коштів, а також виконувала іншу, пов'язану із цим роботу, за що щомісячно отримувала грошові кошти, що відповідно відображено і в актах ревізійної комісії, членами якої були частина названих свідків, і дані акти є у матеріалах провадження та досліджені судом. Цими ж доказами, на думку апелянта, підтверджується і праця прибиральниці ОСОБА_14, яка теж щомісячно отримувала за роботу прибиральниці грошові кошти. Визначення об'єму роботи кожному та виплати грошей ОСОБА_14 та ОСОБА_7 перебувало у віданні Лосева і з його прямого відома. А досліджені судом докази про те, що в ОСББ офіційно працював лише ОСОБА_3, не свідчать про відсутність його вини, а підтверджують наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України та те, що і ОСОБА_8 і ОСОБА_14 з вини саме ОСОБА_3 не були офіційно оформлені на роботу, по відношеню до них не проводились відповідні відрахування до фондів, а, відтак, вони там і не значились, що прямо вказує на грубе порушення законодавства про працю та наявність у діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України.

Потерпіла вважає, що суд мав критично поставитись до показань потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_14 з огляду на те, що вони є зацікавленими особами, адже є працівниками ОСББ, де отримують заробітну плату та тісно пов'язані із ОСОБА_3, залежні від нього, більш того, ОСОБА_8, як касир та бухгалтер ОСББ, відала грошовими коштами ОСББ і всі грошові надходження проходили через її руки.

Апелянт стверджує, що ОСОБА_3 вчинялись дії, спрямовані на укриття та знищення доказів вчинення ним ряду злочинів, до теперішнього часу ОСББ «Дружба», як юридична особа, не має розрахункового рахунку, аби рішення суду не виконувалось примусово, бухгалтерський облік не існує задля укриття коштів, які шахрайським шляхом привласнюються, звітність не подається, аби укрити рух коштів та наявність працівників, які офіційно не оформлені та не проводити відповідні за них відрахування до фондів. Проте, на думку апелянта, це безпідставно залишено поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, потерпіла вказує на те, що ОСОБА_3 призначено явно несправедливе покарання. Судом не враховано, що ОСОБА_3 не визнав своєї вини в скоєних злочинах, на протязі розгляду справи вчиняв дії, спрямовані на уникнення відповідальності та затягування судового процесу, не сприяв розкриттю злочину, спричинених потерпілій збитків не відшкодував, а рішення суду, за не виконання якого він визнаний винним, до теперішнього часу не виконано, а тому призначене покарання є м'яким та не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину.

Вважає, що висновки суду щодо необхідності застосування до ОСОБА_3 положень ст. 75 КК України не можна визнати достатньо обґрунтованими, оскільки суд фактично не навів у вироку переконливих доводів про необхідність застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням, а лише послався на обставини, що позитивно характеризують його особу.

Виклад позиції інших учасників судового провадження

В запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 потерпіла ОСОБА_4 просить апеляційні скарги захисників залишити без задоволення. Так, вказує, що позиція сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_3 не є службовою особою, явно суперечить вимогам законодавства України, Статуту ОСББ «Дружба», прямим діям ОСОБА_3 та доказам в матеріалах провадження. Стверджує, що позицію сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_3 не міг виконати рішення суду з причин, які від нього не залежали, слід розцінювати як намагання ввести Апеляційний суд в оману. Потерпіла вважає безпідставними доводи апелянтів з приводу відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, як і на недопустимість доказів, а саме – висновку судово-економічної експертизи.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3, займаючи посаду голови Правління (керівника) Об’єднання співвласників багатоквартирних будинків «Дружба», та будучи службовою особою і одним із членів вказаної юридичної особи, допустив умисне невиконання судового рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.03.2013 року та Апеляційного суду Миколаївської області від 17.04.2013 року, які набрали законної сили, вчинивши ці дії за наступних обставин.

Отже ОСОБА_3, як керівник ОСББ «Дружба» починаючи з 17 квітня 2013 року умисно ухилявся від виконання судового рішення, хоча мав реальну можливість його виконати, чим спричинив ОСОБА_4 матеріальний збиток на загальну суму 29602,06грн.

Крім того, згідно Статуту ОСББ «Дружба» до компетенції правління об’єднання належить, зокрема, розпорядження коштами об’єднання відповідно до затвердженого загальними зборами об’єднання кошторису та укладання договорів із суб’єктами підприємництва, які виконують роботи, в тому числі будівельні, надають житлово-комунальні та інші послуги.

Так, у вересні 2014 року ОСОБА_3, ввівши в оману керівництво ТОВ «Патнер Дистрибюшн», що він являється головою ОСББ «Дружба» та уповноважений розпоряджатись нерухомим майном об’єднання співвласників багатоквартирного будинку «Дружба», 18.09.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Партнер Дистрібьюшн» в особі ОСОБА_15 (далі – Орендар) та ОСББ «Дружба» в особі ОСОБА_3 (далі – Орендодавець) був укладений Договір оренди нежитлового приміщення №136 (далі – Договір № 136), метою якого є надання з боку Орендодавця в оренду Орендарю нежитлового приміщення за адресою: Миколаївська обл. м. Первомайськ, вул. Базарна, буд. 3 загальною площею 44,0м.кв. для розміщення магазина продовольчих товарів з асортиментом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, побутової хімії та промислових товарів.

Відповідно до п. 4.2 Договору № 136, щомісячна орендна плата на момент укладання Договору складає 100,00 (сто) грн. за загальну площу, що орендується. Крім того поза умовами договору ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» повинне було надавати ОСББ «Дружба», в особі ОСОБА_3 ще 3900грн. в якості благодійної допомоги. Тобто загальна сума орендної плати повинна складати 4000грн.

ОСОБА_3 достовірно знаючи, що на даний час він не являється головою Правління ОСББ «Дружба» та маючи намір на привласнення чужого майна, тобто грошових коштів за оренду майна, при цьому ввівши в оману керівництво ТОВ «ПартнерДистрибьюшн» приймав платежі від даного товариства на загальну сумму 34 700 грн.

В подальшому отримані від ТОВ «ПартнерДистрібьюшн» грошові кошти витратив на власні потреби.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що при здійсненні своєї діяльності в ОСББ «Дружба» в особі голови правління ОСОБА_3 в період часу з 2011 року по теперішній час, використовував працю 2 найманих працівників, без укладання трудових договорів та проведення відповідної реєстрації у фондах загальнообов'язкового державного соціального (пенсійного) страхування, а саме: ОСОБА_7, яка з 2011 року працює касиром та диспетчером; ОСОБА_14, яка з 2013 року працювала двірником.

Голова правління ОСББ «Дружба» ОСОБА_3, грубо порушуючи вимоги ст. 43 Конституції України, ст.ст. 21,24, 48, 253, 255, 256 КЗпП України, ст. 30 ЗУ «Про оплату праці», діючи умисно, протягом вищевказаного періоду часу, не здійснював необхідного оформлення документів при використанні найманої праці з 2-ма працівниками об'єднання не перераховував кошти та внески до державних цільових фондів: на випадок безробіття, від нещасного випадку на виробництві та з тимчасової втрати працездатності, пенсійного фонду, що позбавило вказаних працівників права на отримання допомоги від названих фондів у разі виникнення страхового випадку відповідно до ст. 255 КЗпП України , а також включення періоду праці в ОСББ «Дружба» до пенсійного стажу для призначення в майбутньому пенсії відповідно до ст. 256 КЗпП України.

Зазначені дії голови правління ОСББ «Дружба» ОСОБА_3, є грубим порушенням законодавства про працю, оскільки вони носять систематичний та триваючий характер, істотним чином порушили права найманих працівників.

Дії ОСОБА_3 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 172 КК України, як грубе порушення законодавства про працю.

Проте, суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду достатніх доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 в грубому порушенні законодавства про працю, а саме ч.1 ст.172 КК України. Інших доказів суду не надано. Суд, дослідивши матеріали справи та вивчивши показання потерпілих, прийшов до висновку про необхідність постановлення щодо ОСОБА_3 виправдувального вироку в зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172 КК України.

Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_3 на підтримку доводів апеляційних скарг захисників; думку прокурора, який просив матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, Апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 382 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В суді першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_3 свою вину не визнав, пояснив, що не є службовою особою Правління ОСББ «Дружба». Вказав, що він дійсно був обраний головою правління зазначеного об’єднання в 2006 році та був ним до 24.08.2013 року. Стверджував, що про рішення суду щодо виплати ОСОБА_4 грошових коштів йому було відомо, однак рішення суду не було виконано оскільки в ОСББ «Дружба» не було грошових коштів. З приводу виконання рішення суду збирав збори членів ОСББ «Дружба», де на обговорення ставилось питання виплати ОСОБА_4 коштів за рішенням суду. Вказав, що був представлений кошторис підприємства, де було включено дані витрати, однак більшістю голосів рішення щодо виплати ОСОБА_4 грошових коштів не було прийнято.

Зазначив, що розпоряджатись коштами правління ОСББ «Дружба» він не мав права, оскільки згідно Статуту, таким правом наділено лише правління. Як представник ОСББ «Дружба» він укладав договори оренди в тому числі з ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» на 1 грн. та приймав оплату за оренду приміщення, однак кошти не привласнював, а передавав до ОСББ «Дружба» не на розрахунковий рахунок та до каси підприємства, а в «тумбочку-казну», з яких 2 тис. передавав попередньому орендарю приміщення ОСОБА_6 як оплату за проведений ремонт.

Показання обвинуваченого щодо непричетності його до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України спростовуються наступними доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_4 в суді першої інстанції пояснила, що за рішенням суду на її користь стягнуто з ОСББ «Дружба» в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 29 тис.126 грн. 40 коп. Вказала, що рішення суду не виконано до теперішнього часу. ОСОБА_3 особисто їй сказав, що нона не отримає коштів за рішенням суду.

Як вбачається з технічного носія інформації свідок ОСОБА_16 - державний виконавець Первомайського ДВС Миколаївського міського управління юстиції в суді першої інстанції зазначила , що в неї на виконанні перебувало виконавче провадження про стягнення з ОСББ «Дружба» на користь ОСОБА_4 29602 грн.06 коп. за рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 17.04.2013 року. В ході виконання судового рішення вона виносила постанову про відкриття виконавчого провадження, постанову про арешт майна коштів боржника і направляла її для виконання до ОСББ «Дружба». Вона особисто спілкувалась з керівником ОСББ «Дружба» - ОСОБА_3, який надавав їй касову книгу, з приводу виконання рішення суду, а тому про наявність вказаної заборгованості та арешту банківських рахунків ОСББ «Дружба» останньому було відомо достовірно.

Вищенаведені показання потерпілої та свідка узгоджуються з довідкою Державної фіскальної служби України Первомайської об’єднаної державної податкової інспекції головного управління ДФС у Миколаївській області відповідно до якої доходи ОСББ «Дружба» за 2013 рік склали 61791 грн. ( в т.ч. 49767 грн. – дохід неприбуткових організацій, 12024 грн. – дохід з інших джерел, що підлягає оподаткуванню) та висновком судово-економічної експертизи №1510/1 від 15 жовтня 2015 року складеного судовим експертом ОСОБА_17, відповідно до якого ОСББ «Дружба» мало фінансову можливість виконати рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13.03.2013 року щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Відповідно до рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 березня 2013 року з ОСББ «Дружба» стягнуто на користь ОСОБА_4 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 24626 грн. 40 коп., моральної шкоди 1 тис. грн.., 2500 грн. - судові витрати, 475 грн. 66 коп. - судовий збір. Згідно рішення Апеляційного суду Миколаївської області від 17 квітня 2013 року зазначене рішення змінено. Стягнуто на користь ОСОБА_4 3500 грн. судових витрат.

Про наявність вказаних судових рішень обвинуваченому ОСОБА_3 було достеменно відомо, що він і підтвердив як в суді першої так і апеляційної інстанцій.

Як свідчать матеріали справи ОСОБА_3 були проведені загальні збори членів ОСББ «Дружба», де вирішувалось питання про виконання рішення суду щодо виплати ОСОБА_4 суми 31 тис. грн.

В суді першої інстанції свідки, які є членами об’єднання співвласників багатоквартирного будинку«Дружба»: ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_13 пояснили, що в літку 2013 року ОСОБА_3 проводив загальні збори де довів до відома всіх мешканців про рішення суду щодо виплати ОСОБА_4 грошових коштів. Питання ставилось на голосування, проголосували не виплачувати ОСОБА_4 за рішенням суду борг. Свідки вказали, що ініціатором не платити грошові кошти був ОСОБА_3

З огляду на наведене, ОСОБА_3 мав реальну можливість в період з 17.04.2013 р. (дата набрання рішенням законної сили) по 24.08.2013р. (припинення повноважень голови Правління) виконати рішення суду, однак діяв таким чином, щоб унеможливити виконання вказаного рішення суду.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції відносно того, що ОСОБА_3 умисно не виконав зазначене судове рішення.

Доводи захисників відносно того, що обвинувачений не був наділений повноваженнями щодо виконання рішення суду, не є слушними.

Так, як вбачається з витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3 уповноважений представляти ОСББ «Дружба» у правовідносинах з третіми особами, вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори (т.2 а.с. 113).

Окрім того, є необґрунтованими твердження захисника ОСОБА_1 відносно того, що ОСОБА_3 не є службовою особою.

Як вбачається з норм КК України службовими особами - є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

Організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

У висновку Верховного Суду, викладеного в постанові судової палати у кримінальних справах від 08.10.2015р. № 5-109кс-15, зазначено, що службова особа як спеціальний суб’єкт злочину, крім загальних ознак суб’єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні – ті, які визначають коло повноважень, у зв’язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп. Особа має статус службової не у зв’язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних дій.

Відповідно до п.4.7 Статуту ОСББ «Дружба», який наявний в матеріалах справи, Правління об’єднання зі свого складу обирає голову Правління (а.с. 148 - 151 т.2).

Матеріали провадження також свідчать про те, що на установчих зборах власників квартир будинків, що розташовані по вул. Гагаріна,25, вул. Свердлова,2, вул. Базарна,3, які відбулись 18.08.2006 року було прийняте рішення про створення ОСББ «Дружба» та обране Правління об’єднання. Головою Правління обраний ОСОБА_3 (а.с. 117 т.2).

Як вбачається з витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_3 уповноважений представляти ОСББ «Дружба» у правовідносинах з третіми особами, вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори (т.2 а.с. 113).

Доводи захисників відносно того, що обвинувачений не був наділений повноваженнями щодо виконання рішення суду, не є слушними.

Також є неспроможними твердження обвинуваченого та захисників відносно того, що ОСОБА_3 не мав права розпоряджатися коштами об’єднання, оскільки зазначене не підтверджується матеріалами справи, а також нормативними актами.

Так, Закон України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» визначає правові та організаційні засади створення,

функціонування, реорганізації та ліквідації об'єднань власників

жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту

їхніх прав та виконання обов'язків щодо спільного утримання

багатоквартирного будинку.

Відповідно до ст.10 вказаного Закону для керівництва поточною діяльністю об'єднання обирається Правління. Зазначеним Законом не передбачено, що вирішення питання щодо виплати коштів особам за виконавчими листами здійснюється виключно за рішенням Правління.

Відповідно до ч.5 ст.124 та п.9 ч.3 ст. 129 Конституції України одним з основних принципів судочинства проголошується обов’язковість судових рішень. І з цього виходить і Закон України «Про судоустрій і статус суддів», у ч.2 ст. 13 якого закріплено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов’язковими для виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об’єднаннями на всій території України. Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов’язковими для виконання по всій території України.

Умисне невиконання або перешкоджання виконанню судових актів є злочином проти правосуддя для будь-якої особи, а для службових осіб – спеціальним видом службового зловживання, що карається за ст.382 КК України.

А отже, вищезазначена позиція обвинуваченого свідчить про ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Окрім того, є безпідставними та не підтверджуються матеріалами справи доводи захисників про непричетність ОСОБА_3 також і до вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.

Як видно з матеріалів провадження, 24 серпня 2014 року ( виписка з протоколу засідання правління ОСББ «Дружба») ОСОБА_3 був звільнений з 25 серпня 2013 року від обов’язків голови правління ОСББ «Дружба» за його заявою, у зв’язку з досягненням пенсійного віку, виходом на пенсію та погіршенням стану здоров’я.

Однак, 18.09.2014р. ОСОБА_3 уклав договір оренди нежилих приміщень (договір № 136) для розміщення продовольчого магазину по вул. Базарній,3 в м. Первомайську Миколаївської області з ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» як голова Правління ОСББ «Дружба», хоча на той період часу головою правління не був (т.2 а.п. 119).

Як видно з технічного носія інформації, в суді першої інстанції свідки ОСОБА_21 ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_6, ОСОБА_26І, ОСОБА_27 (орендарі нежитлових приміщень, що належать ОСББ «Дружба») пояснили, що договори оренди нежитлових приміщень в 2014 році укладали з ОСОБА_3 Грошові кошти як плату за оренду приміщення платили як ОСОБА_3 особисто так і до каси ОСББ «Дружба». Квитанцію виписували на меншу суму ніж вносились кошти.

Свідок ОСОБА_28, який є представником орендаря магазину «Везунчик» в суді першої інстанції пояснив, що договір оренди був укладений з ОСОБА_3 як представником Правління ОСББ «Дружба» на 100 грн., однак особисто ОСОБА_3 він давав на руки як орендну плату суму 3900 грн. в 2014-2015 роках., як пояснював ОСОБА_3 на потреби ОСББ «Дружба» і компенсацію ремонта орендованого приміщення попередньому орендарю. Пояснив, що на суму 100 грн. ОСОБА_3 виписував касовий ордер, а на суму 3900 грн. виписував акт виконаних робіт. В дійсності ніякі роботи не проводились, магазин не потребував ремонту, та додаткових витрат на нього.

18.09.2015 року ОСОБА_3 як представник правління діючи на підставі Статуту ОСББ «Дружба» уклав договір № 136 аренди нежитлових приміщень для розміщення продовольчого магазину по вул. Базарній,3 в м. Первомайську Миколаївської області з ТОВ «Партнет Дистрибьюшн» строком до 18.08.2017 року з щомісячною орендною платою 100 грн.

Як видно з матеріаліві провадження, орендна плата в сумі 100 грн. підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордеру ОСББ «Дружба» від 20.09.2014 року, 11.11.2014 року, 04.01.2015 року, 03.12.2014 року, 08.01.2015 року, 02.04.2015 року, березень 2015 року, 05.05.2015 року (а.п. 122, 139 т.2)..

Відповідно до актів виконаних робіт від 22.09.2014 року, 06.03.2015 року, 08.01.2015 року, 05.12.2014 року, 11.11.2014 року, 04.02.2015 року,02.04.2015 року ОСОБА_3 прийняв від ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» платежі на загальну суму 34700 грн. (а.п. 141- 148 т.2).

Вищенаведені показання свідків, а також письмові докази узгоджуються з висновком судово-економічної експертизи №1510/1 від 15 жовтня 2015 року, відповідно до якого надходження грошових коштів від ТОВ «Дистрибьюшн» (магазин «Везунчик») у сумі 4 тис. грн. щомісяця до каси ОСББ «Дружба» на протязі 2014-2015 років документально не підтверджується (а.п. 208 т.2).

З огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_3 в заволодінні грошовими коштами ТОВ «Партнер Дистрибьюшн» в сумі 34700 грн. шляхом обману (шахрайство) і вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.190 КК України – заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3)в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.393 КПК України апеляційну скаргу має право подати потерпілий або його законний представник чи представник – у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог,заявлених ним в суді першої інстанції.

Згідно із ч.1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної або майнової шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_4 є потерпілою від вчинення ОСОБА_3злочину передбаченого ст. 382 ч.2 КК України.

Відповідно до обвинувального акта, потерпілими від вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, в якому органами досудового слідства обвинувачується ОСОБА_3 є ОСОБА_7 та ОСОБА_14 ОСОБА_4 не є потерпілою.

Отже, ОСОБА_4 не має права на оскарження вироку суду в частині виправдання ОСОБА_3 за ч.1 ст. 172 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ОСОБА_4 не має права на оскарження вироку суду в частині виправдання ОСОБА_3 за ч.1 ст. 172 КК України, а апеляційні скарги іншими учасники провадження в зазначеній частині не подані, то Апеляційний суд позбавлений права з власної ініціативи перевірити законність та обґрунтованість виправдання обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.1 ст.172 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_3 за ч.2 ст. 382 та за ч.1 ст. 190 КК України призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 65, 66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, один з яких відноситься до злочинів невеликого ступеню тяжкості, а інший до злочину середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем мешкання, є суспільно небезпечною особою, стан його здоров’я, відсутність пом’якшуючих та обтяжуючих вину покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_3 покарання: - за ч.2 ст. 382 КК України у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій; - за ч.1 ст. 190 КК України в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що не є максимальними розмірами передбаченими санкціями ч.2 ст. 382 та ч.1 ст. 190 КК України.

З огляду на наведене доводи потерпілої ОСОБА_4 відносно того, що ОСОБА_3 призначено занадто м’яке покарання, є необґрунтованими.

Разом з тим, ОСОБА_3 підлягає звільненню від призначеного судом першої інстанції покарання за ч.1 ст. 190 КК України виходячи з наступного.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 49 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі минуло 3 роки.

На час розгляду Апеляційним судом зазначеного провадження (18.07.2018р.) минуло більше 3 років з моменту вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ст.190 ч. 1 КК України (злочин вчинено 18.09.2014 р.), тобто закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. Тому на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_3 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

За змістом ст. 285 КК України і рекомендацій, що містяться у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від.23.12.2005 року закрити кримінальну справу з нереабілітуючих підстав, зокрема. у зв’язку із закінченням строків давності, можливо лише за згодою особи, притягнутої до кримінальної відповідальності.

Оскільки засуджений ОСОБА_3 під час апеляційного провадження не дав згоди на закриття справи у зв’язку із закінченням строків давності, то він підлягає звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

За таких обставин судове рішення у зазначеній частині підлягає зміні.

Є голослівними та не підтверджуються матеріалами справи доводи потерпілої ОСОБА_4 відносно того, що суд першої інстанції безпідставно застосував відносно ОСОБА_3 положення ст. 75 КК України.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_3 раніше не судимий, пенсіонер, за місцем проживання характеризується позитивно, має міцні соціальні зв’язки, приймає активну участь в діяльності ОСББ, має незадовільний стан здоров’я (тяжку хворобу серця).

Враховуючи вищенаведене, а також обставини вчинення злочину, давність вчинення ним злочинів, які мали місце близько п’яти років тому і за цей період ОСОБА_3 не вчинено ніяких правопорушень чи злочинів, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду 1 інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 без відбування покарання.

Потерпілою ОСОБА_4 в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів, які б ставили під сумнів цей висновок.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 не відповідає вимогам ЦПК України та вірно дійшов висновку про залишення його без розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути

провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілої та захисників не вбачається.

Вирок суду підлягає зміні лише в частині звільнення ОСОБА_3 від призначеного покарання за ч.1 ст. 190 КК України, на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 408, 424, 426, 532 КПК України, Апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, потерпілої ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 лютого 2017 року відносно ОСОБА_3 змінити.

Звільнити ОСОБА_3 від призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.02.2017р. покарання за ст.190 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходу громадян, на підставі ч.5 ст.74, п.2 ч.1 ст. 49 КК України.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст. 382 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, та згідно зі ст. 76 КК України з покладенням наступних обов'язків: періодично з’являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: