Рішення № 75378565, 17.07.2018, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року № 826/486/18

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у м. Києві у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Хоссама Сабера Альсафади до Заступника начальника 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ОКПП "Київ" капітана ОСОБА_1, третя особа - ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Хоссам Сабер Альсафади з позовом до Заступника начальника 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ОКПП "Київ" капітана ОСОБА_1, ОСОБА_2, в якому просить суд:

- визнати протиправним затримання громадянина ОСОБА_3 Арабської Республіки Alsafadi Hossam Saber (Альсафаді Хоссам Сабер), ІНФОРМАЦІЯ_1, національний номер 130-90003996, який є резидентом Об`єднаних Арабських Еміратів у транзитній зоні міжнародного аеропорту Жуляни у період з 07 грудня 2017 року з 14:35 до 23:45 год 07 грудня 2017 року.

- визнати незаконним та скасувати рішення заступника начальника 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ОКПП "Київ" від 07 грудня 2017 року про відмову у перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства щодо відмови у перетині кордону громадянину ОСОБА_3 Арабської Республіки Alsafadi Hossam Saber (Альсафаді Хоссам Сабер), ІНФОРМАЦІЯ_1, національний номер 130-90003996.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що прибувши в Україну 07.12.2017 у міжнародний аеропорт Жуляни, він мав при собі паспорт громадянина ОСОБА_3 Арабської Республіки для виїзду за кордон, дійсну одноразову візу та грошові кошти у сумі 3000 доларів США. У аеропорту його очікувала громадянка України ОСОБА_2, на запрошення якої він прибув до України, інформація про яку та її контактний телефон були надані відповідачу. Проте, відповідачем, на думку позивача, безпідставно не допущено його на територію України та прийнято рішення про відмову у перетинанні державного кордону на в'їзд в Україну з підстав не підтвердження мети запланованого перебування. При цьому, інформація щодо запрошуючої сторони - ОСОБА_2 була проігнорована співробітниками прикордонної служби.

Відповідач проти позову заперечував з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву. Пояснив, що під час здійснення процедури аналізу пред`явлених документів та у ході співбесіди, Хоссам Сабер Альсафаді не зміг самостійно поясними мету своєї поїздки та надати інформацію щодо особи, яку відвідує - ОСОБА_2

Також зазначено, що згідно візової етикетки, метою в'їзду є - 03, а типом візи - С, що згідно Вимог до організації роботи з оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, видається при прибутті в Україну іноземцям зі службовою метою. Тому, відповідач вважає, що прийняте ним рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 17.05.2018 відкрито спрощене позовне провадження в даній адміністративній справі.

У судове засідання, призначене на 11.06.2018, сторони, належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи - не з`явились. Разом з тим, матеріали справи місять клопотання представника позивача про розгляд справи за його відсутності.

Враховуючи вищезазначене, суд , керуючись статтею 194 КАС України, перейшов у письмове провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів справи, заявою від 25.10.2017 №928, засвідченою приватним нотаріусом Павлоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4, ОСОБА_2 підтвердила своє запрошення на тимчасову поїздку в Україну з метою відвідування друзів у період з 05.12.2017 по 20.12.2017 громадянина ОСОБА_3 Арабської Республіки Хоссама Сабера Альсафаді (а.с. 20).

На підставі вказаної заяви - запрошення, Посольством України в Дубай було надано дозвіл (разову візу № Y06108165) позивачу на перебування в Україні у період з 05.12.2017 по 25.12.2017 (а.с.15).

У зв`язку із цим, 03.12.2017 позивачем було заброньовано авіаквиток на рейс FZ-727, сполученням Дубай - Київ, дата відправлення - 07.12.2017 (а.с.18).

07 грудня 2017 року о 13 год. 35 хв., Хоссам Сабер Альсафаді прибув до Міжнародного аеропорту Жуляни, проте під час проходження паспортного контролю йому було відмовлено у перетині державного кордону України.

Так, відповідно до рішення про відмову у перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства від 07.12.2017, начальником 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ОКПП "Київ" капітаном ОСОБА_1 прийнято рішення про відмову у в`їзді в Україну громадянину ОСОБА_5 (а.с. 11).

Згідно пункту 1 вказаного оскаржуваного рішення, підставою такої відмови зазначено- гр. ALSAFADI HOSSAM не може підтвердити мету запланованого перебування на території України.

Позивач вважає, що такі дії відповідача не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України та порушують його права, а тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами спору, суд зазначає настпуне.

Порядок в’їзду іноземців в Україну регулюється Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Про прикордонний контроль», Інструкцією з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженою Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 05.06.2012 №407 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 червня 2012 року за № 1083/21395 (далі - Інструкція).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Відповідно до статті 3 цього ж закону, прикордонний контроль організується та здійснюється на засадах: 1) законності; 2) відкритості; 3) забезпечення поваги до людської гідності та рівності осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового етапу, місця проживання, мовних або інших ознак; 4) здійснення його виключно спеціально підготовленими з цією метою військовослужбовцями та працівниками Державної прикордонної служби України; 5) вибірковості контрольних заходів на підставі оцінки ризиків.

Згідно частини першої статті 7 Закону України «Про прикордонний контроль» паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з'ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

Статтею 8 Закону України «Про прикордонний контроль» встановлено умови перетинання державного кордону іноземцями та особами без громадянства у разі в'їзду в Україну:

1. Уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови:

1) наявності в нього дійсного паспортного документа;

2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну;

3) наявності в нього в'їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України;

4) підтвердження мети запланованого перебування;

5) наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

2. Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в'їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

Також, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено правила в’їзду іноземців в Україну (стаття 9 закону) та підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну (стаття 13 закону).

Згідно статті 9 цього Закону, іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Статтею 9 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки:

1) паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи;

2) наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон;

3) відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства.

Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає:

1) встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди;

2) з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.

Згідно пункту двадцятого частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», приймаюча сторона - зареєстровані в установленому законом порядку українські підприємства, установи та організації, представництва (філії) іноземних підприємств, установ, організацій, представництва міжнародних організацій, а також фізичні особи (громадяни України, іноземці та особи без громадянства), які постійно проживають або тимчасово перебувають на території України у зв'язку з навчанням, стажуванням, роботою, або на інших законних підставах, та запрошують чи приймають іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до пункту шістнадцятого частини першої статті 1 Закону України «Про прикордонний контроль» підтверджуючі документи - документи, що підтверджують факт туристичного обслуговування, навчання, стажування, працевлаштування, лікування в Україні, бронювання або оплату житла, харчування в Україні та повернення до держави свого громадянства або постійного місця проживання, або до третьої держави (у разі необхідності - інші документи, що підтверджують мету та умови перебування в Україні).

Судом встановлено, що приймаючою стороною позивача була ОСОБА_2, що підтверджується нотаріально засвідченою заявою про підтвердження запрошення на тимчасову поїздку Україну від 25.10.2017 (а.с.20).

Вказаною заявою також підтверджено забезпечення місця проживання позивача на час перебування на території України, а саме - АДРЕСА_1.

На момент проходження прикордонного контролю позивач мав при собі дійсний паспортний документ для виїзду за кордон №011342355 (а.с. 12), щодо нього не приймалось рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну, в нього була діюча одноразова в`їзна віза (а.с.15) та достатнє фінансове забезпечення на період запланованого перебування - 3000 доларів США.

Зазначені вище обставини не заперечувалась відповідачем як в оскаржуваному рішенні, так і у відзиві на позовну заяву.

Єдиною підставою для відмови у перетині державного кордону України відповідачем зазначено - неможливість підтвердження позивачем мети перебування на території України.

Однак, суд вважає, що посилання на таку причину не ґрунтується на фактичних обставинах та суперечить вимогам законодавства, з огляду на наступне.

Як вже встановлено та зазначалось судом вище, позивач прибув у Україну з метою відвідування ОСОБА_6 Дана обставина підтверджується заявою та письмовими поясненнями третьої особи.

До того ж, позивачем, у ході прикордонного контролю було названо прізвище, ім`я та по батькові приймаючої сторони та більш того, як убачається з пояснень ОСОБА_6 та позовної заяви, працівникам прикордонної служби надавався мобільний телефон третьої особи, яка перебувала у залі очікування аеропорту та могла б підтвердити дійсність такої мети перебування позивача на території України, як відвідування друзів.

Отже, посилання відповідача на неможливість підтвердження позивачем мети перебування на території України є необґрунтованим та не підтверджується жодними доказами, а тому є лише власними безпідставними переконаннями посадових осіб прикордонної служби.

Також, не приймаються судом до уваги посилання відповідача, зазначені у відзиві, що згідно візової етикетки, зазначеної у паспорті позивача, метою в'їзду є - 03, а типом візи - С, що видається при прибутті в Україну іноземцям зі службовою метою, що є підставою для прийняття оскаржуваного рішення, з огляду на наступне.

Пунктом другим статті 77 КАС України закріплено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У цьому контексті суд зазначає, що основною та єдиною підставою для відмови у перетині державного кордону у рішенні відповідача від 07.12.2017 (оскаржуваному у даному адміністративному проваджені), зазначено неможливість підтвердження мети запланованого перебування на території України, при цьому відсутнє посилання на будь-які невідповідності щодо типу та мети візи.

А тому, посилання відповідача на таку обставину є безпідставним та не приймається судом до уваги.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним затримання громадянина ОСОБА_3 Арабської Республіки Alsafadi Hossam Saber у транзитній зоні міжнародного аеропорту Жуляни у період з 07 грудня 2017 року з 14:35 до 23:45 год 07 грудня 2017 року, суд зазначає.

У відповідності до пункту 2.1 Інструкції про порядок дій посадових осіб органів (підрозділів) охорони державного кордону під час затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, без ухвали слідчого судді або суду та порядок подальшої взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону з органами досудового розслідування, уповноважена службова особа без ухвали слідчого судді або суду має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину у сфері охорони державного кордону, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, за умови: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Таким чином, затримання є певним заходом, який застосовується у разі наявності складу злочину у діях особи, за яку затримано.

При цьому, пунктом 2.2 цієї ж Інструкції передбачено, що уповноважена службова особа, яка безпосередньо застала підозрюваного під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, або якій очевидець вказав на цю особу, або виявила на тілі, одязі чи місці події очевидні ознаки, які вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, складає відповідні рапорти.

Враховуючи ту обставину, що позивачем не було вчинено будь-якого злочину, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, а матеріали справи не містять рапортів та протоколів затримання позивача, перебування Хоссама Сабера Альсафади у міжнародному аеропорту Жуляни протягом 23 год.15 хв. не вважається затриманням.

Крім того, відповідачем у відзиві було надано пояснення щодо тривалості перебування позивача в аеропорту та зазначено, що Хоссам Сабер Альсафади вибув з України рейсом №744 "Київ-Дубай", а необхідність його тривалого перебування на території України зумовлена тим, що вказаний рейс у розкладі руху літаків був наступним рейсом, яким міг вилетіти позивач після проголошення йому оскаржуваного рішення.

За таких обставин, позовна вимога про визнання протиправним затримання громадянина ОСОБА_3 Арабської Республіки Alsafadi Hossam Saber, - задоволенню не підлягає.

Як встановлено частиною другою статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності своїх дій та рішень.

За таких обставин, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, а відтак, адміністративний позов є таким, що підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб’єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Звертаючись до суду позивачем сплачено 704,80 грн судового збору, що підтверджується квитанцією від 05.01.2018 №55794 (а.с.4). Таким чином, стягненню на користь позивача підлягає 352, 40 грн.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення заступника начальника 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Жуляни" ОКПП "Київ" від 07 грудня 2017 року про відмову у перетині державного кордону України іноземцю або особі без громадянства щодо відмови у перетині кордону громадянину ОСОБА_3 Арабської Республіки Alsafadi Hossam Saber (Альсафаді Хоссам Сабер), ІНФОРМАЦІЯ_1, національний номер 130-90003996.

Стягнути на користь громадянина ОСОБА_3 Арабської Республіки Alsafadi Hossam Saber (Альсафаді Хоссам Сабер, ІНФОРМАЦІЯ_1, національний номер 130-90003996) за рахунок бюджетних асигнувань Окремого контрольно - пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 14321475) судовий збір у сумі 352 (триста п`ятдесят дві тисячі) 40 коп.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII “Перехідні положення” Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лисенко В.І.