Постанова № 75337995, 16.07.2018, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/911/18 Головуючий у І інстанції Кабанячий Ю. В.Провадження № 33/780/411/18 Доповідач у 2 інстанції Зіміна В. Б.Категорія 249 16.07.2018

ПОСТАНОВА

Іменем України

16 липня 2018 року м. Київ

Апеляційний суд Київської області у складі:

судді судової палати з розгляду кримінальних справ Зіміної В.Б., з участю прокурора - Лавренюк Т.М., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_2, його захисника - Пелюка С.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою адвоката Пелюка С.С., який діє в інтересах ОСОБА_2 на постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2018 року; -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2018 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Калуш Івано-Франківської обл., громадянина України, українця, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним в скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП. а провадження у справі про адміністративне правопорушення в частині накладення адміністративного стягнення - закрито за закінченням строків притягнення до відповідальності.

Відповідно до постанови, ОСОБА_2, будучи Гірським сільським головою Бориспільського району Київської області, являючись суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно з пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", особою уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування, а також обізнаним стосовно, встановлених заборон та обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, маючи реальну можливість не допускати визначених законом обмежень, виконуючи свої службові обов'язки, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 25, ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції", входив до складу органу управління, а саме був одним із засновників та кінцевим беніфеціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «РоялКейтерінг» (код ЄДРПОУ 33283936), які мають на меті одержання прибутку. Такими своїми діями ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення пов'язане з корупцією, за яке передбачено відповідальність ч. 2 ст. 1724КУпАП.

Оскільки часом виявлення даного корупційного правопорушення, відповідно до інформаційного листа Бориспільської місцевої прокуратури №34-16280 є дата 15.11.2017 року, а диспозиція ч.3 ст. 38 КУпАП передбачає, що адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, суд першої інстанції, відповідно до вимог п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП прийшов до висновку, що дане провадження в частині накладення адміністративного стягнення підлягає закриттю.

На вказану постанову суду першої інстанції адвокатом Пелюком С.С., який діє в інтересах ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу в якій він посилається на те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

Так, апелянт зазначає, що адміністративна відповідальність за ч.2 ст. 172-4 КУпАП настає у разі порушення особою встановлених п.2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», обмежень щодо входження виключно до складу правління, інших виконавчих чи контролюючих органів чи наглядової ради підприємства.

Однак, приймаючи рішення у справі суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_2 не входить до складу органів ТОВ «РоялКейтерінг», вказаних в п.2 ч.1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки створення та діяльність такого органу як правління в ТОВ «РоялКейтерінг» статутом не передбачено; іншим виконавчим органом в товаристві є дирекція, яку очолює директор, а тому ОСОБА_5 не входить до складу «іншого виконавчого органу»; контрольним органом на підприємстві, відповідно до Закону України «Про господарській товариства» і статуту підприємства є ревізійна комісія до складу якої ОСОБА_5 також не входить, так як вказаний контролюючий орган в ТОВ «РоялКейтерінг» не утворювався і не формувався; а такий орган як наглядова рада в товаристві з обмеженою відповідальністю не передбачено.

Захисник зазначає, що ОСОБА_2 входив до складу загальних зборів учасників ТОВ «РоялКейтерінг», які не є правлінням, іншим виконавчим органом, не є контрольним органом чи наглядовою радою. На думку апелянта, входження до складу загальних зборів товариства не формує склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КУпАП, оскільки загальні збори учасників товариства відсутні серед переліку органів, вказаних у ст. 172-4 КУпАП, розширене тлумачення якої не допускається.

В зв'язку з цим апелянт просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення ОСОБА_2 та його представника, які у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, підтвердили її доводи та просили задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції та просила відмовити в її задоволенні, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Ч.2 ст. 172-4 КУпАП (в редакції закону від 07.04.2011 року) передбачала адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства).

п.2 ч.1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» (в редакції від 07.04.2011 року), особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст. 4 цього Закону заборонялось, входити до складу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді товариства (спостережній раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Конституційний Суд України у своєму рішенні № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року проаналізувавши визначення вжитих у Законі термінів «орган управління», «наглядова рада», «підприємство або організація, що має на меті одержання прибутку», з'ясував їх правову природу і значення через системний аналіз інститутів цивільного та господарського права, прийшов до висновку, що до органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, належать загальні збори учасників (акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова (спостережна) рада, інший орган, можливість або обов'язковість створення якого передбачена законом чи статутом підприємства або іншими установчими документами.

Рішенням Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року визнано таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), положення п.2 ч.1 ст. 7 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року №3206-VI, згідно з яким особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст. 4 цього закону, забороняється входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам, як вбачається зі змісту цього положення, брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації.

На даний час ч.2 ст. 172-4 КУпАП (в редакції закону від 14.10.2014 року зі змінами від 21.12.2016 року) передбачена адміністративна відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належить державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» (в редакції закону від 14.10.2014 року) визначено, що особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст. 3 цього закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належить державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Суб'єктивний склад осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у порівнянні з новою редакцією ЗУ «Про запобігання корупції» не змінився, редакція встановленого законом обмеження щодо порушення вимог сумісництва та суміщення посади особи, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування на даний час зазнала змін та стосується порушення вищезгаданими особами встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (п.2 ч.1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції»). Аналогічною є редакція ч.2 ст. 172-4 КУпАП, якою передбачено притягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення встановлених п.2 ч.1 ст. 25 ЗУ «Про запобігання корупції» обмежень.

Однак суд першої інстанції, приймаючи рішення по даному адміністративному матеріалу та визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, не звернув на це уваги.

Як вбачається з протоколу про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, ОСОБА_2 ставиться у вину те, що він, будучи Гірським сільським головою Бориспільського району Київської області, являючись суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно з пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", особою уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування, а також обізнаним стосовно, встановлених заборон та обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, маючи реальну можливість не допускати визначених законом обмежень, виконуючи свої службові обов'язки, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 25, ст. 36 Закону України "Про запобігання корупції", входив до складу органу управління, а саме був одним із засновників та кінцевим беніфеціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Кейтерінг» (код ЄДРПОУ 33283936), які мають на меті одержання прибутку.

Оскільки Рішенням Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року заборону особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст. 4 ЗУ «Про засади запобігання та протидії корупції», брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку визнано неконституційним, діючі редакції ст. 172-4 КУпАП та ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції», не встановлюють такого обмеження, як входження до складу органу управління або складу засновників товариства, а ст. 36 ЗУ «Про запобігання корупції» стосується запобіганню виникненню конфлікту інтересів, а не порушення вимог щодо сумісництва та не складає об'єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, приходжу до висновку, що постанова Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.03.2018 року щодо ОСОБА_2 є незаконною, а тому підлягає скасуванню з постановленням нової постанови про закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, в зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП

Керуючись ст. 172-4 ч.2, 247, 294 КУпАП, апеляційний суд; -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Пелюка С.С., який діє в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2018 року якою ОСОБА_2 визнано винним в скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП, а провадження у справі про адміністративне правопорушення в частині накладення адміністративного стягнення закрито за закінченням строків притягнення до відповідальності - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя /підпис/ В.Б. Зіміна