Постанова № 75289963, 10.07.2018, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №490/1315/18 10.07.2018

Провадження №22-ц/784/1160/18

Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1

Категорія 59

П О С Т А Н О В А

Іменем України

10 липня 2018 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської

області у складі:

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Кушнірової Т.Б.,

при секретарі судового засідання - Горенко Ю.В.

за участю представника відповідача - ОСОБА_2,

представника третьої особи - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу

Фонду державного майна України

на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 травня 2018 року, яке ухвалено у приміщенні цього ж суду головуючим суддеюЧулупом О.С., вступна та резолютивна частини якого проголошені об 13 год.14 хв., дата складання повного тексту не відома, у цивільній справі за позовом ОСОБА_4 до Фонду державного майна України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватне акціонерне товариство «Миколаївська теплоелектроцентраль», про визнання незаконним та скасування рішення, зобов’язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2018 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Фонду державного майна України про визнання незаконним та скасування рішення, зобов’язання вчинити дії.

В обґрунтування позову позивач зазначав, що 25 січня 2017 року на сайті Фонду державного майна України ( далі - ФДМУ) було розміщення інформація щодо оголошення конкурсу на заміщення вакантної посади генерального директора ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ».

Він скористався своїм правом, подав відповідні документи для участі у конкурсі.

Його та решту претендентів: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано учасником конкурсу, що підтверджується протоколом №2 від 13 грудня 2017 року.

19 грудня 2017 року відбулося засідання постійної конкурсної комісії ФДМУ з проведення конкурсного відбору по заміщенню посади генерального директора ПрАТ "Миколаївська ТЕЦ". Переможцем конкурсу визнано ОСОБА_11, про що складено протокол №3.

На думку позивача даний конкурс відбувся з порушенням процедури проведення, а тому вважає, що рішення прийняті конкурсною комісією є незаконними. Зокрема, позивач вказує, що при визначенні кандидатів, що братимуть участь у конкурсі на зайняття посади директора ТЕЦ було допущено порушення Порядку проведення конкурсу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №777 від 01 січня 2015р.( далі – Порядок).

Так, рішенням №2 від 13 грудня 2017 року учасниками конкурсного відбору визнано сімох осіб, однак тільки по відношенню до ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначено, що їх визнано учасниками за умови підтвердження досвіду роботи не менше 10 років, у тому числі, досвіду роботи на керівних посадах не менше 5 років.

Тому в порушення п.10 Порядку, на момент відбору цих осіб, в тому числі ОСОБА_12 не надано всіх необхідних документів для участі в конкурсному відборі.

Це свідчить проте, що конкурсна комісія всупереч вимогам Порядку визнала цих претендентів учасниками конкурсного відбору на заміщення вакантної посади.

За таких обставин, рішення №2 від 13 грудня 2017 року є незаконним. І як наслідок незаконним є рішення ФДМУ №3 від 19 грудня 2017 року про обрання переможцем конкурсного відбору ОСОБА_6

Крім того, конкурсною комісією порушено п.13 Порядку щодо обов’язкової умови конкурсу - відкритості та не вбачається за якими критеріями комісія визначала переможця конкурсного відбору. Результати конкурсу свідчать про упереджене ставлення членів комісії до кандидатів, оскільки одноголосно всім складом комісія прийняла рішення за ОСОБА_6, тоді як за інших проголосовано проти.

Ухвалою суду від 29 березня 2018 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору залучено ПрАТ «Миколаївська теплоелектроцентраль».

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 травня 2018 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України з проведення конкурсного відбору керівників суб’єктів господарювання по заміщенню вакантної посади генерального директора ПрАТ "Миколаївська ТЕЦ" оформлене протоколом №2 від 13 грудня 2017 р., визнано незаконним та скасовано рішення постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України з проведення конкурсного відбору керівників суб’єктів господарювання по заміщенню вакантної посади генерального директора ПрАТ"Миколаївська ТЕЦ" оформлене протоколом № 3 від 19 грудня 2017 року. В задоволенні вимог щодо проведення повторного конкурсу на заміщення вакантної посади відмовлено.

В апеляційній скарзі ФДМУ вказує, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, прийнято з порушенням норм матеріального права, а тому просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4

У судове засідання позивач не з’явився, про дату час розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача в суді апеляційну скаргу підтримала, просила про її задоволення.

Представник третьої особи підтримала апеляційну скаргу ФДМУ, просила про її задоволенні.

В силу ст.372 ЦПК України справу розглянуто за відсутності позивача.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача та представника третьої особи, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з незаконності рішень постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України з проведення конкурсного відбору і за такого вони підлягають скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові основи управління об'єктами державної власності визначено Законом України «Про управління об'єктами державної власності».

Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону, управління об'єктами державної власності - здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб'єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об'єктів, пов'язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про управління об'єктами державної власності», об'єктами управління державної власності є, зокрема, корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій (далі - корпоративні права держави).

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України "Про управління об'єктами державної власності", суб'єктами управління об'єктами державної власності є, зокрема, Фонд державного майна України.

Згідно з п.18 ч.2 ст.5 Закону України "Про управління об'єктами державної власності", здійснюючи управління об'єктами державної власності, Кабінет Міністрів України, зокрема, визначає порядок конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 6 Закону України "Про управління об'єктами державної власності", уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань, зокрема, призначають на посаду та звільняють з посади керівників державних підприємств, установ, організацій та господарських структур, укладають і розривають з ними контракти, здійснюють контроль за дотриманням їх вимог.

Пунктом 21 ч. 1 ст. 6 цього ж Закону встановлено, що уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань організовують і проводять конкурси з визначення керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки.

Процедуру конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки визначено Порядком проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про проведення конкурсного відбору керівників суб'єктів господарювання державного сектору економіки" від 03 вересня 2008 року №777 (далі по тексту - Порядок №777).

Відповідно до п. 2 Порядку №777, підставою для оголошення конкурсного відбору керівника підприємства (далі - конкурсний відбір) є рішення (наказ) міністерства, Фонду державного майна або іншого органу, який виконує функцію з управління підприємством (далі - суб'єкт управління), із зазначенням строку приймання заяв і проведення конкурсного відбору, яке приймається не пізніше ніж через 10 днів після відкриття вакансії керівника підприємства (для підприємств, функції з управління якими виконує Кабінет Міністрів України, - рішення Кабінету Міністрів України).

Отже, призначення конкурсу на заміщення вакантних посад належить до виключної компетенції відповідача як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері управління об'єктами державної власності.

Відповідно до п.3 Порядку склад комісії затверджується відповідним актом суб'єкта управління.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, наказом №1335 від 16 серпня 2017 року затверджено склад Постійної конкурсної комісії ФДМУ з проведення конкурсного відбору керівників суб’єктів господарювання державного сектору економіки ( а.с.95)

Наказом ФДМУ №1576 від 18 жовтня 2017 року оголошено конкурсний відбір претендентів на заміщення вакантної посади генерального директора ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ».

Зазначеним наказом також установлено, що заяви від осіб, які виявили бажання взяти участь у конкурсному відборі, приймаються протягом 30 календарних днів після дати оприлюднення оголошення про проведення конкурсного відбору на офіційному веб-сайті ФДМУ( а.с.96).

Позивачем було направлено на електронну та поштову адресу ФДМУ пакет документів для участі у конкурсному відборі на посаду керівника ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ».

Всього до конкурсної комісії надійшло 7 заяв від кандидатів на зайняття вакантної посади генерального директора ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ».

Конкурсною комісією, у відповідності до Порядку, розглянуто документи, надані особами, що виявили бажання взяти участь у конкурсному відборі на їх відповідність встановленим законодавством вимогам.

На засідання постійної комісії ФДМУ від 13 грудня 2017 року, оформленого протоколом №2 визнано учасниками конкурсного відбору на заміщення вакантної посади генерального директора ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» сімох претендентів: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ( за умови підтвердження ним загального досвіду роботи не менше 10 років, у тому числі досвіду роботи на керівних посадах не менше 5 років)( а.с.97,98).

Даним протоколом спростовуються твердження позивача про те, що ОСОБА_6 в порушення п.10 Порядку №777 не надав всіх необхідних документів для участі у конкурсному відборі і його визнано учасником такого відбору за умови підтвердження ним загального досвіду роботи не менше 10 років, в тому числі, досвіду роботи на керівних посадах не менше 5 років.

Відповідно до п.13 Порядку №777 обов'язковою умовою проведення конкурсного відбору є його відкритість.

За змістом пункту 19 Порядку №777, комісія заслуховує під час розгляду на закритому засіданні конкурсних пропозицій учасника конкурсного відбору та враховує його здатність висловлювати свої думки, уміння викладати інформацію в письмовій формі, комунікабельність, тактовність, готовність взяти на себе відповідальність, уміння аналізувати проблеми і налагоджувати ділові зв'язки, виявляти творчий підхід до роботи, емоційну врівноваженість.

Одним з основних критеріїв визначення переможця конкурсного відбору є показники фінансово-господарської діяльності підприємства, зокрема обсяг чистого прибутку, спрямованість конкурсної пропозиції на ефективне використання його виробничого потенціалу.

Переможцем конкурсного відбору визнається учасник, пропозиції якого визнані комісією найкращими.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, наказом №1335 від 16.08.2017р. затверджено склад Постійної конкурсної комісії ФДМУ з проведення конкурсного відбору керівників суб’єктів господарювання державного сектору економіки із 10 осіб: ОСОБА_13 - голова комісії, ОСОБА_14 - заступник голови комісії та члени комісії: ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17,ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 ( а.с.95)

Для забезпечення роботи комісії призначено секретарем комісії ОСОБА_23, яка обіймає посаду заступника начальника відділу забезпечення діяльності органів управління господарських товариств Управління корпоративних прав держави Департаменту управління ДП та корпоративними правами держави ФДМУ( п.2 Наказу).

У п.3 даного наказу передбачено, що у разі неможливості члена комісії або секретаря комісії взяти участь у засіданні комісії з поважних причин, у засіданні комісії бере участь представник управління (департаменту) за основним місцем роботи члена комісії або секретаря комісії.

Пункт 5 Порядку передбачено, що засідання конкурсної комісії є правоможним у разі участі в ньому не менш як двох третин її складу.

Рішення конкурсної комісії приймається більшістю голосів присутніх на засіданні її членів і оформляється протоколом.

Враховуючи, склад постійної комісії 10 осіб, то 2/3 від її складу це – 7 осіб.

Як вбачається із оспорюваного протоколу від 13 грудня 2017 року на засіданні комісії, яка вирішувала питання про визначення претендентів на заміщення вакантної посади учасниками конкурсного відбору, не було присутніми два члени комісії ОСОБА_17 та ОСОБА_21

Проте останню, з врахуванням п.3 вищезазначеного наказу заміщала ОСОБА_23, як представник управління (департаменту) за основним місцем роботи члена комісії ( ОСОБА_21М.). Отже, присутніми на засіданні конкурсної комісії були 9 членів із 10.

А якщо враховувати відсутність двох членів постійної комісії, на що посилається суд першої інстанції, то 8 осіб із 10.

З врахуванням викладеного, конкурсна комісія ФДМУ діяла в межах визначених законодавством повноважень, за участі не менше 2/3 її складу.

Отже, склад комісії відповідно до приписів п.5 Порядку, 13 грудня 2017 року був правоможним.

А відтак висновок суду першої інстанції про те, що на засіданні постійної комісії 13 грудня 2017 року секретар комісії ОСОБА_23 брала участь не будучи членом цієї комісії, то прийняте в такому складі рішення є незаконним, не заслуговують на увагу.

Аналізуючи рішення конкурсної комісії щодо допуску претендента ОСОБА_24 до конкурсного відбору та його участь у цьому відборі слід зазначити, що за своєю правовою природою повноваження комісії є дискреційними.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким.

Дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд».

Втручання суду в дискреційні повноваження відповідача в цьому випадку не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом».

За такого колегія суддів критично оцінює твердження позивача щодо незаконності рішення конкурсної комісії ФДМУ з цих підстав.

Крім того, на думку колегії суддів, допуск та участь у конкурсі ОСОБА_24 на заміщення вакантної посади, за певної умови жодним чином не вплинула на права позивача, як учасника конкурсу, оскільки він (ОСОБА_7Ю.) не став переможцем конкурсного відбору.

19 грудня 2017 року за участі всіх членів постійної конкурсної комісії ФДМУ відбулося засідання, яке оформлено протоколом №3, де було заслухано всіх учасників конкурсного відбору, розглянуто пропозиції всіх претендентів, та з врахуванням результатів обговорення конкурс визнано таким, що відбувся. Переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади генерального директора ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ» визнано ОСОБА_6, за якого проголосували 10 членів комісії.

Крім того, кандидатура обраного керівника товариства була погоджена головою Миколаївської обласної державної адміністрації.

Позивач на обґрунтування своєї позиції про неправомірність призначення ОСОБА_6 на керівну посаду посилається на те, що проведення конкурсу було формальним, оскільки за вказану особу проголосували всі члени комісії, результати конкурсу були завчасно вирішено та відомі всім членам комісії. Проте таке не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами, а відповідно до ч.6 ст.81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Посилання ОСОБА_4 на те, що комісією не вказано підстав за яких конкурсна пропозиція ОСОБА_6 була кращою за пропозицію інших учасників конкурсу, колегія суддів відхиляє, оскільки Порядком №777 не передбачає обов’язку Комісії надавати пояснення конкурсантам, що приймали участь у конкурсному відборі, стосовно їх та інших конкурсних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Отже, указана норма визначає об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Вищезазначене вказує на недоведеність існування порушення трудових права позивача рішеннями відповідача.

Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність порушень вимог закону при проведенні конкурсного відбору на заміщення вакантної посади генерального директора ПрАТ «Миколаївська ТЕЦ», які б вплинули на права позивача. Як претендент на участь у конкурсному відборі ним надано відповідні документи, його допущено до участі в конкурсі та заслухано на засіданні комісії, за результатами якої прийнято відповідне рішення.

Бажання позивача взяти участь у повторному конкурсі та можлива перемога, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки вірогідність виникнення права внаслідок вчинення певних дій, судовому захисту не підлягає.

За такого, колегія суддів встановивши, що вищезазначені рішення ФДМУ прийняті органом управління на виконання приписів вищезазначених Законів, у передбачений законом спосіб, в межах компетенції, не порушує трудових прав і не суперечить інтересам позивача, приходить до висновку про відсутність підстав для визнання рішень незаконними та їх скасуванню.

За такого апеляційна скаргу ФДМУ підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог - скасуванню та ухвалення в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні позову щодо визнання незаконними та скасування рішень постійної конкурсної комісії ФДМУ.

Рішення суду в частині відмови у задоволенні позову сторонами не оскаржувалося, а тому не є предметом апеляційного перегляду, за такого оскаржуване рішення в цій частині слід залишити без змін.

В силу ст.141 ЦПК України з позивача належить стягнути судовий збір на користь держави, який ним несплачений у повному обсязі при зверненні до суду 1409 грн.60 коп., на користь Фонду державного майна України за подачу апеляційної скарги - 3171 грн.60 коп.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381 , 382 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Фонду державного майна України задовольнити.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 травня 2018 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_4 до Фонду державного майна України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: приватне акціонерне товариство «Миколаївська теплоелектроцентраль», про визнання незаконним та скасування рішення, зобов’язання вчинити – відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрованого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3, на користь держави судовий збір у розмірі 1409 грн.60 коп., на користь Фонду державного майна України 3171 грн.60 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту у випадку та з підстав, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

ОСОБА_25

_____________

Повний текст постанови складено 13.07.2018 р.