Окрема думка судді № 75270396, 11.07.2018, Київський апеляційний господарський суд

ОКРЕМА ДУМКА

судді Київського апеляційного господарського суду Дідиченко М.А. стосовно ухвали від 11.07.2018 р. по справі № 910/22876/17 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р. за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення заборгованості за договором постачання вугільної продукції №544/УД від 30.11.2015 на суму 171 644 930,24 грн.

У провадженні колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Руденко М.А. - головуючий суддя, судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю. перебуває апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р. у справі № 910/22876/17.

11.07.2018 р. представником відповідача була подана заява про відтворення технічного запису судового засідання відповідно до ч. 4 ст. 222 ГПК України.

11.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про відвід.

Заява обґрунтована тим, що відтворити запис судового засідання суду першої інстанції є неможливим, хоча відповідач вимагав відтворення технічного запису судового засідання 07.02.2018 р. В той же час суд апеляційної інстанції стверджував, що ним при підготовці справи до розгляду був відтворений та заслуханий аудіо запис судового засідання 07.02.2018р., що не є можливим. Вказані обставини, на думку представника відповідача, є введенням в оману ПАТ «Донбасенерго» та беззаперечним доказом упередженості суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 р. у зв'язку з необґрунтованістю зазначеного вище відводу зупинено провадження у справі № 910/22876/17 та матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім.

При ухваленні рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті.

Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Я, суддя Київського апеляційного господарського суду Дідиченко М.А., при голосуванні у нарадчій кімнаті та при прийняті вказаної ухвали по даній справі залишилась у меншості і свою думку вважаю за необхідне викласти окремо.

Як вбачається з матеріалів справи, представником відповідача у судовому засіданні 11.07.2018 р. було подано заяву про відтворення технічного запису судового засідання відповідно до ч. 4 ст. 222 ГПК України

Відповідно до ч. 4 ст. 222 ГПК України повне або часткове відтворення технічного запису судового засідання здійснюється на вимогу учасника справи або за ініціативою суду.

У судовому засіданні колегією суддів на вимогу представника відповідача було відтворено технічний запис судового засідання суду першої інстанції.

Однак, враховуючи технічні можливості обладнання, оскільки під час відтворення технічного запису здійснювалась технічна фіксація судового засідання у апеляційному господарському суді, відтворення технічного запису відбулось неякісно (тихий звук, який можливо почути лише за допомогою пристрою для прослуховування звукового запису (навушників).

Представником відповідача на підставі того, що в судовому засіданні 11.07.2018 р. неможливо було якісно відтворити технічну фіксацію судового засідання суду першої інстанції, було заявлено відвід, оскільки на думку останнього, судом апеляційної інстанції було введено в оману представника відповідача, так як колегією суддів не було заслухано запис судового засідання суду першої інстанції від 07.02.2018 р., а тому колегія суддів є упередженою.

В той же час, представник відповідача неодноразово зловживав своїми процесуальними правами, а саме з метою затягування судового процесу неодноразово заявляв клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні та подавав різноманітні клопотання, після розгляду яких ним подавались заяви про відвід колегії суддів.

Зокрема, представником відповідача у судовому засіданні 20.06.2018 р. було подано заяву про відвід головуючого судді Руденко М.А. у зв'язку з тим, що судом не було задоволено клопотання представника про відкладення розгляду справи.

22.06.2018 р. представником відповідача було подано заяву про відвід головуючого судді Руденко М.А. на підставі того, що суддею не було вирішено клопотання про призначення експертизи та залишено без задоволення усне клопотання представника відповідача про перенесення судового засідання.

04.07.2018 р. представником відповідача було подано заяву про відвід колегії суддів у зв'язку з тим, що судом не було задоволено клопотання про витребування у позивача оригіналів документів, залучення їх до матеріалів справи та не вирішено питання про призначення судової експертизи.

Заявлені 20.06.2018 р., 22.06.2018 р. та 04.07.2018 р. відводи були розглянуті колегією суду та визнанні необґрунтованими, оскільки наведені заявником доводи в їхні обґрунтування не є підставою, в розумінні статей 35, 36 ГПК України, для відводу судді від розгляду даної справи, та передані в порядку, встановленому ст. 32 ГПК України на автоматизований розподіл для вирішення питання про відвід іншою колегією суддів.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2018 р., 02.07.2018 р. та 09.07.2018 р. у задоволенні заяв представника ПАТ «Донбасенерго» про відвід було відмовлено, оскільки наведені заявником доводи на її обґрунтування зводились до незгоди сторони з процесуальними рішеннями судді, що не може бути підставою для її відводу, в розумінні ст. ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

11.07.2018 р. представником відповідача було повторно подано дві заяви про відвід колегії суддів з підстав не залучення до матеріалів справи оригіналів документів та не вирішення питання про призначення експертизи.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 р. вказані вище заяви відповідача про відвід колегії суддів були залишені без розгляду, оскільки такі дії відповідача з подачі відводів були визнані колегією суддів як зловживання стороною своїми процесуальними правами у відповідності до п.1 частини 2 статті 43 ГПК України

Враховуючи вищевикладене, попередньо заявлені відводи стосувались вчинення колегією суддів процесуальних дій, а саме розгляд заявлених клопотань, як вважає представник відповідача, не на користь останнього.

Поданий 11.07.2018 р. шостий по рахунку відвід заявлений з підстав, як зазначає заявник, введення суддею представника відповідача в оману зазначивши, що при підготовці до слухання справи колегія суддів прослуховувала технічну фіксацію судового засідання суду першої інстанції.

Хочу відзначити, що вказані підстави відводу також стосуються вчинення суддею процесуальних дій, а саме підготовки колегії суддів до розгляду даної справи.

В той же час, неможливим було відтворення технічного запису, оскільки велася технічна фіксація у судовому засіданні та звук був настільки глухим, що сторони не мали можливості одночасно чути запис та суд не мав можливості зафіксувати дану процесуальну дію.

При цьому, колегією суддів було зазначено, що при прийнятті рішення будуть враховані пояснення сторони щодо підтвердження надання позивачем оригіналів документів суду першої інстанції з урахуванням фактичних обставин справи, поданих доказів, пояснень сторін та вчинених процесуальних дій у суді першої інстанції.

Представник відповідача розтлумачив зазначені судом апеляційної інстанції дії, що вчинялися при підготовці та будуть вчинені в майбутньому як введення його в оману, знову не погоджуючись з процесуальним рішенням суду.

Відповідно до ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема: подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Параграф 2 Основних Принципів Незалежності Судової влади, передбачає, що судова влада повинна вирішувати справи неупереджено, на основі фактичних даних та відповідно до закону, не підпадати під будь-які обмеження, зовнішні впливи, стимули, тиск, погрози чи втручання, прямі чи опосередковані, з боку будь-якої зі сторін чи з іншої причини. В цьому ж документі, в параграфі 6 зазначено, що принцип незалежності судової влади наділяє та вимагає від судової влади справедливого розгляду судових справ та поваги до прав сторін. КРЄС вважає, що таке законодавство має забезпечити суддів ефективними процесуальними інструментами задля дотримання принципів справедливого судочинства та попередження невиправданих затримок та використання незаконної тактики затягування розгляду справи. Таке законодавство має бути усталеним та повинно передбачати чіткі та справедливі строки, проте дозволяти певну гнучкість. (п.п. 5, 12 Висновку № 16 (2013) Консультативної ради європейських суддів про відносини між суддями та адвокатами).

Етичні принципи суддів та адвокатів повинні також стосуватися відносин між цими двома професіями. Стосовно адвокатів параграфи 4.1, 4.2, 4.3 та 4.4 Кодексу поведінки для європейських адвокатів CCBE містять наступні принципи: адвокат, який постає перед судом чи приймає участь в справі, має дотримуватись правил поведінки, прийнятих в цьому суді чи трибуналі. Адвокат завжди має приділяти належну увагу справедливому розгляду справі в суді. Адвокат, підтримуючи належну повагу та ввічливість по відношенню до суду, повинен захищати інтереси клієнта гідно та безстрашно, незважаючи на інтереси адвоката чи на будь-які наслідки, які можуть настати для нього самого чи іншої особи. (п. 20 Висновку № 16 (2013) Консультативної ради європейських суддів про відносини між суддями та адвокатами).

Враховуючи дії представника відповідача, що мають систематичний характер та направлені на блокування судового процесу та розгляду справи по суті, розцінюються мною як зловживання стороною наданими ГПК України правами.

Відповідно до ч. 3 ст. 43 ГПК України якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.

На мою думку, у зв'язку з зловживанням представником відповідача своїми процесуальними правами шляхом подачі завідомо безпідставного відводу колегія суддів повинна була вказаний відвід залишити без розгляду на підставі ч. 3 ст.43 ГПК України.

Суддя

Київського апеляційного

господарського суду М.А. Дідиченко

"11" липня 2018 р.