Постанова № 75226869, 04.07.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 липня 2018 рокусправа № 804/6710/17 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Мельник В.В.

судді: Сафронова С.В. Чепурнов Д.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпрі

апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року (головуючий суддя - Павловський Д.П.) у справі № 804/6710/17

за позовом ОСОБА_1 ОСОБА_2

до 1. Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області;

2. Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 (далі по тексту - Позивач) звернулось до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (далі по тексту - Відповідач-1), Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (далі по тексту - Відповідач-2), в якому просив, з урахуванням уточненої позовної заяви (а.с. 74-80):

- визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо відмови прийняття заяви з доданими документами, перелік яких визначений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681 «Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання» щодо прийняття рішень від 24.10.2017 року №1235/11671 та від 05.10.2017 року № 1235/11037 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання;

- визнати протиправними та скасувати рішення Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 24.10.2017 року № 1235/11671 та від 05.10.2017 року № 1235/11037 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання;

- визнати законними підстави перебування на території України ОСОБА_1 ОСОБА_2 з 04 березня 2017 року та зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняти та розглянути заяву з документами, та вирішити питання щодо видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_1 ОСОБА_2, з урахуванням встановлення законності перебування ОСОБА_1 ОСОБА_2 на території України з 04 березня 2017 року. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року відкрито провадження по справі № 804/6710/17.

В обґрунтування адміністративного позову Позивач зазначав, що Позивач неодноразово звертався до Відповідачів із заявами для отримання посвідки на тимчасове проживання та пакетом документів, визначених Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, проте, у відповідь отримував відмову навіть у прийнятті документів, яку останні мотивували тим, що подано не повний пакет документів, а саме, відсутня посвідка на тимчасове проживання на території України, яка вже була фактично знищена самою службою. При цьому повернутися у країну походження Позивач, як носій палестинського паспорту НОМЕР_1 не має можливості, оскільки кордон у Секторі Газі з боку республіки Єгипет є закритим, а в країні походження йде війна. Зауважено, що постановою Новомосковського районного суду від 14 липня 2017 року у справі № 183/3276/17 (2-а/183/157/17), залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року, Головному управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області було відмовлено в задоволенні адміністративного позову про видворення за межі України в примусовому порядку ОСОБА_1 ОСОБА_2 Вказана постанова, зокрема, мотивована тим, що видворення Позивача з країни, де проживають його близькі члени родини може призвести до порушення його права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями ст. 8 Європейської Конвенції, і забезпечить розгляд питання пропорційності видворення особи переслідуваній меті. Зауважено, що станом на сьогодні в родині ОСОБА_1 народилась дитина, та Позивач вживає всіх можливих заходів, передбачених чинним законодавством, для залишення на території України зі своєю сім'єю. Крім того, наголошено на порушенні відповідачами порядку розгляду поданих Позивачем документів в частині надання відповіді, строків та механізму надсилання останньої. Зазначено, що Позивач звертався із заявою сама до Відповідача-1, разом з тим, рішення прийняте за результатами поданої заяви, Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області ОСОБА_1 ОСОБА_2 не отримувалась. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 804/6710/17 адміністративний позов ОСОБА_1 ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1; паспорт/проїзний документ Палестинської Національної Адміністрації НОМЕР_1 виданий 13.09.2015 року, місце видачі: місто Рамалла; місце проживання: АДРЕСА_1) до відповідача-1 - Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 37806243; місцезнаходження: 49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Поля, будинок 1), відповідача-2 - Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (місцезнаходження: 51206, Дніпропетровська область, місто Новомосковськ, вулиця Шевченка, будинок 39) про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії - задоволено повністю.

Визнано протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо відмови прийняття заяви з доданими документами, перелік яких визначений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681 «Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання» щодо прийняття рішень від 24.10.2017 року №1235/11671 та від 05.10.2017 року № 1235/11037 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 ОСОБА_2

Визнано протиправними та скасовано рішення Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 24.10.2017 року № 1235/11671 та від 05.10.2017 року № 1235/11037 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 ОСОБА_2

Визнано законними підстави перебування на території України ОСОБА_1 ОСОБА_2 з 04 березня 2017 року та зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 37806243; місцезнаходження: 49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Поля, будинок 1) прийняти та розглянути заяву з документами, та вирішити питання щодо видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_1 ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1; паспорт/проїзний документ Палестинської Національної Адміністрації НОМЕР_1 виданий 13.09.2015 року, місце видачі: місто Рамалла, місце проживання: АДРЕСА_1), з урахуванням встановлення законності перебування ОСОБА_1 ОСОБА_2 на території України з 04 березня 2017 року. Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що Позивач неодноразово звертався до Відповідачів із заявами для отримання посвідки на тимчасове проживання та пакетом документів визначених Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, проте, у відповідь отримував відмову у прийнятті документів, яку останні мотивували тим, що подано не повний пакет документів, а саме, відсутня посвідка на тимчасове проживання на території України, разом з тим, на момент звернення тимчасова посвідка вже була фактично знищена, а тому Позивач не мав реальної змоги надати документ, якого вже не існує. При цьому факт звернення Позивача до міграційної служби саме 09 березня 2017 року обумовлюється наявність поважних причин, існування яких підтверджується матеріалами справи. Зауважено, що Відповідачами не встановлювалось достатнє фінансове забезпечення для покриття витрат позивача, пов'язане із його перебуванням в Україні, а відповідні гарантії від приймаючої сторони наявні, а тому підстави перебування на території України ОСОБА_1 ОСОБА_2 з 04 березня є законними. Відповідач-1 - Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 804/6710/17 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що під час неодноразового звернення Позивача до Відповідача-2 та під час судового засідання у справі № 804/2461/17 щодо оскарження рішення про примусове повернення ОСОБА_1 ОСОБА_2 та його дружиною ОСОБА_1 не надавались жодні докази, які б свідчили про поважність причин порушення строку звернення до міграційної служби, а тому Відповідач-1 вважає, що на момент звернення до міграційної служби довідки, видані КЗ «Клінічний онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 27.02.2017 року та від 17.03.2017 року були відсутні, з огляду на що виникають сумніви щодо законності видачі останніх. Зауважено, що рішення про примусове повернення на сьогоднішній день не є скасованим судом та підлягає виконанню. При цьому зауважено, що Позивача не позбавлений права звернутись до органів міграційної служби з клопотанням про визнання його біженцем або особою, яка потребує в Україні додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Наголошено на тому, що Відповідач-2 не передбачає повернення особи без громадянства ОСОБА_1 ОСОБА_4 до країни походження, а передбачає повернення до третьої країни, де йому нічого не загрожуватиме.

Позивач - ОСОБА_1 ОСОБА_4, подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив останню залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване. Зазначено, що Позивач про те, що лікувався вдома та до будь-яких медичних установ не звертався, не зазначав. При цьому у рішенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.05.2017 року у справі № 804/2461/17 лише вказано на те, що в ході розгляду справи Позивач не зміг підтвердити доводи про хворобу, разом з тим, ОСОБА_1 ОСОБА_2 не надавав будь-які довідки до суду, оскільки не знав про необхідність їх надання. Стосовно тверджень Відповідача-1 щодо того, що рішення про примусове видворення на сьогоднішній день не є скасованим та підлягає виконанню зауважено, що постановою Новомосковського районного суду від 14 липня 2017 року у справі № 183/3276/17 (2-а/183/157/17), залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року, Головному управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області було відмовлено в задоволенні адміністративного позову про видворення за межі України в примусовому порядку ОСОБА_1 ОСОБА_2 З приводу того, що Відповідач-2 не передбачає повернення Позивача до країни походження, а до третьої країни, де йому нічого не загрожуватиме, зазначено, що Відповідачами не враховується той факт, що ОСОБА_1 ОСОБА_2 в телефонному режимі звертався до консульських установ Йорданії та посольств в Україні - Росії, Австрії, Турції, однак, йому повідомили, що перетин кордону без наявності посвідки на тимчасове проживання на території України - неможливе.

Представник, діючий в інтересах Відповідача-1 та Відповідача-2, у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 804/6710/17 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач та його представник, кожен окремо, у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити останню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване.

Заслухавши учасників судового процесу, кожного окремо, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_1 ОСОБА_2 прибув на територію України 11 грудня 2010 року через КПП "Бориспіль" по паспорту № НОМЕР_2, виданому паспортним департаментом міста Рамалла Республіки Палестина від 22 вересня 2010 року, терміном дії до 21 вересня 2015 року, по візі НОМЕР_3 з метою навчання (а.с. 9-18).

11 грудня 2015 року позивач уклав шлюб з ОСОБА_5, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданим Жовтневим районним у місті Дніпропетровську відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області серія НОМЕР_4 (а.с. 33).

З матеріалів справи вбачається, що в результаті укладення шлюбу з громадянкою України, посвідка на тимчасове проживання в Україні, у зв'язку із навчанням була здана, та отримана посвідка на тимчасове проживання у зв'язку із возз'єднанням сім'ї з громадянкою України.

Отже, до 03 березня 2017 року позивач перебував на території України на законних підставах. Вказані обставини сторонами не заперечуються.

Після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання в Україні, з порушенням встановленого чинним законодавством строку, а саме, 09 березня 2017 року, Позивач звернувся до міграційної служби для його продовження.

Проте, Позивачу було відмовлено в продовженні терміну дії посвідки на тимчасове проживання на території України.

23 березня 2017 року ОСОБА_1 ОСОБА_2 вдруге звернувся із заявою до Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з метою продовження терміну дії посвідки на тимчасове проживання, проте, позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 203 КУпАП за порушення правил перебування на території України та накладено штраф у розмірі 510,00 гривень (а.с. 25,26), який позивачем було добровільно сплачено 23 березня 2017 року (а.с. 27), а посвідку анульовано, що підтверджується відповідним штампом в паспорті позивача (а.с.16).

23 березня 2017 року за порушення правил перебування на території України, відносно позивача Новомосковським РВ ГУДМС України в Дніпропетровській області прийнято рішення № 3 про примусове повернення з України ОБГ ОСОБА_1 ОСОБА_2, терміном виконання до 21 квітня 2017 року (а.с. 22-24).

Відповідно до повідомлення Посольства Палестини в Україні від 29.03.2017 року підтверджено факт того, що кордон у Секторі Газа з боку республіки Єгипет, дійсно є закритим. У зв'язку з цим, ОСОБА_1 ОСОБА_2, як носій палестинського паспорту НОМЕР_1 тимчасово не має можливості повернутися до Сектору Газа (а.с.35).

12.04.2017 року позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Новомосковського районного відділу про визнання дій незаконними та зобов'язання вчинити дії, в якому просив визнати незаконними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Новомосковського районного відділу при прийнятті рішення про примусове повернення позивача за межі України у термін до 21.04.2017 року у зв'язку з втратою підстав для перебування в Україні, передбачених п. 15, ст. 14; зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Новомосковського районного відділу продовжити позивачеві строк перебування в Україні; зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області в особі Новомосковського районного відділу видати позивачеві посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.05.2017 року у задоволені позову було відмовлено (а.с.59-65).

В липні 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області звернулося до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області з позовом про видворення ОСОБА_1 ОСОБА_2 за межі України в примусовому порядку.

Постановою Новомосковського районного суду від 14 липня 2017 року у справі № 183/3276/17 (2-а/183/157/17), залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року, було відмовлено в задоволенні адміністративного позову на підставі того, що видворення ОСОБА_1 ОСОБА_2 з країни, де проживають його близькі члени родини може призвести до порушення його права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями статті 8 Європейської Конвенції, і забезпечить розгляд питання пропорційності видворення відповідача переслідуваній меті відповідно до вимог Європейської конвенції про захист прав людини (а.с. 50-58).

Судом встановлено та підтверджується копією медичного свідоцтва про народження № 2198 (а.с. 91), що у громадянки ОСОБА_1 та Позивача 10.12.2017 року народилася дитина.

В подальшому, Позивач неодноразово звертався до Відповідачів із заявами для отримання посвідки на тимчасове проживання та пакетом документів визначених Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, проте, у відповідь отримував відмову у прийнятті документів, що підтверджуються актами про неприйняття документів від 21 вересня 2017 року та від 25 вересня 2017 року (а.с. 83-84). Відповідно до листа Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області від 05.10.2017 року № 1235/11037 на звернення Позивача щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання на території України як особи, яка прибула в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особою, яка є громадянином України, повідомлено, що ОСОБА_1 ОСОБА_2 слід подати документи до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання ( у м. Дніпро), з огляду на що звернення щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання на території України не підлягає задоволенню у зв'язку з невідповідністю чинному законодавству України (а.с.85).

Аналогічна відповідь на звернення Позивача від 10.10.21017 року містилась і в листі Новомосковського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області від 24.10.2017 року № 1235/11671 (а.с.86). Визнання протиправними дій Відповідачів щодо відмови прийняти заяви щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання на території України та щодо прийняття рішень від 24.10.2017 року №1235/11671 та від 05.10.2017 року № 1235/11037 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання, скасування вказаних рішень, визнання законними підстав перебування на території України ОСОБА_1 ОСОБА_2 з 04 березня 2017 року та зобов'язання Відповідача-1 прийняти та розглянути заяву з документами, та вирішити питання щодо видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_1 ОСОБА_2, з урахуванням встановлення законності перебування ОСОБА_1 ОСОБА_2 на території України з 04 березня 2017 року і було предметом судового розгляду.

Надаючи правову оцінку рішенню суб'єкта владних повноважень, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні (п.7); іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом (п.8); іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку (п.9); іноземці та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом (п.10).

У відповідності до пункту 18 частини 1 статті 1 цього Закону, посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Статтею 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 вказаного Закону строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачені підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Так, частиною 13 статті 4 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право».

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - чотирнадцятій та сімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання (ч. 3 ст. 5 Закону № 3773-VI).

Так, підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право" (ч. 13 ст. 5 Закону № 3773-VI).

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання, визначає затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року № 251 Порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 251).

Приписи п. 11 Порядку № 251 визначають, що за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

Зі змісту зазначених правових норм вбачається, що підставою для правомірного перебування іноземця на території України зокрема є наявність укладеного шлюбу з громадянином України та наявність посвідки на тимчасове проживання. Посвідка про тимчасове проживання на території України видається на підставі заяви іноземця та документу, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України та діє строком до одного року з можливістю її подальшого подовження.

Згідно пункту 17 підпункту 5 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків, затвердженого Постановою КМУ від 28.03.2012 № 251, рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання).

Отже, іноземцю може бути відмовлено у наданні або подовженні посвідки про тимчасове проживання, зокрема якщо будуть встановлені факти невиконання ним рішення органу державної влади, уповноваженої накладати стягнення або якщо він має майнові зобов'язання перед державою.

Особливості видачі посвідки на тимчасове проживання регламентовані наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681 "Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання».

Пунктом 3.5 розділу III наказу Міністерства внутрішніх справ України від 15 липня 2013 року № 681 «Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання» (далі по тексту - Тимчасовий порядок) передбачено, що працівник територіального органу ДМС при надходженні заяви про оформлення посвідки на тимчасове проживання перевіряє наявність підстав для видачі посвідки, дійсність поданих документів, своєчасність їх подання, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, з'ясовує законність перебування іноземців та осіб без громадянства в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому перебуванню цих осіб в Україні.

Пунктом 3.7 Тимчасового порядку визначено, що за результатами розгляду заяви у строк не більше п'ятнадцяти днів з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки. Рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню. Наказ Голови ДМС про скасування рішення про видачу або відмову у видачі посвідки може бути оскаржений до суду.

За приписами п. 3.11. Тимчасового порядку у видачі посвідки на тимчасове проживання відмовляється у випадках, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

У відповідності до п. 3.13. Тимчасового порядку копія рішення про відмову у видачі посвідки або про скасування раніше виданої посвідки видається територіальним органом ДМС, який прийняв таке рішення, заявникові під розписку або надсилається рекомендованим листом іноземцеві чи особі без громадянства та приймаючій стороні не пізніше як у п'ятиденний строк з дня його прийняття.

Відповідно до п. 2 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 (далі - Порядок № 251) заяви для оформлення посвідок подаються іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання. Зразки заяв та порядок їх розгляду визначаються МВС.

Пунктом 11 Порядку № 251 встановлено, що за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

У відповідності до п. 17 Порядку № 251 рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання);

6) інших випадках, передбачених законами.

Пунктом 20 Порядку № 251 визначено, що копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня його прийняття.

Таким чином, приписами чинного законодавства встановлено чіткий порядок дій органу міграційної служби щодо розгляду поданих особами заяв іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, для оформлення посвідок. При цьому обов'язковим у даному випадку є саме прийняття відповідного владного рішення про видачу або відмову у видачі такої довідки із зазначенням законодавчо визначених підстав для такої відмови.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що двічі, 21.09.2017 року та 25.09.2017 року, органом державної міграційної служби було складено акти про неприйняття документів (а.с.83,84) без зазначення мотивів такого неприйняття та відсутності посилань на нормативно-правові акти, якими керувався суб'єкт владних повноважень при складанні такого акту.

При цьому колегією суддів беруться до уваги і ті обставини, що на момент звернення тимчасова посвідка вже була фактично знищена, а тому Позивач не мав реальної змоги надати документ, якого вже не існує. Крім того, Позивач 10.10.2017 року звертався до Відповідача-1 та Відповідача-2, до кожного окремо, із заявою для отримання посвідки на тимчасове проживання та пакетом документів, визначених Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, що підтверджується копіями фіскальних чеків із зазначенням відповідних штрих кодових ідентифікаторів поштових відправлень (а.с.88).

Так, відповідно до відомостей з онлайн-ресурсу ПАТ «Укрпошта» поштове відправлення за штрих кодовим ідентифікатором 4900056628113 вручене Новомосковському районному відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області 11.10.2017 року (а.с.90).

Відповідно до відомостей з онлайн-ресурсу ПАТ «Укрпошта» поштове відправлення за штрих кодовим ідентифікатором 4900056628105 вручене Головному управлінню Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області 26.10.2017 року (а.с.89).

Разом з тим, всупереч приписам вищенаведених правових норм, обидва оскаржуваних рішення, оформлених листами від 24.10.2017 року №1235/11671 та від 05.10.2017 року № 1235/11037 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання, були надані Позивачу саме Новомосковським районним відділом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з посиланням на те, що ОСОБА_1 ОСОБА_2 слід звернутися до відповідного органу або підрозділу ДМС за місце проживання (м. Дніпро), з огляду на що звернення щодо оформлення відповідної посвідки не може бути задоволене, оскільки не відповідає чинному законодавству, не зважаючи на те, що одна із заяв була надіслана саме до належного органу.

При цьому колегія суддів апеляційного суду зауважує, що такої підстави для відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання як невідповідність звернення чинному законодавству приписи Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Тимчасового порядку та Порядку № 251 не містять, а тому в даному випадку орган державної влади, а саме Відповідач-2, з метою дотримання прав, свобод та законних інтересів іноземця або особи без громадянства у разі надходження відповідної заяви не був позбавлений права переслати останню для розгляду до відповідного органу державної міграційної служби за належністю.

Колегія суддів апеляційного суду зауважує, що від Відповідачем-1 так і не було прийнято відповідне рішення на підставі надісланої Позивачем заяви від 10.10.2017 року, обставини надіслання та отримання якої Головним управлінням державної міграційної служби в Дніпропетровській області у відповідності до приписів ч. 2 ст. 77 КАС України спростовані не були.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про порушення відповідачами процедури та порядку розгляду поданих Позивачем заяв про видачу посвідки на тимчасове проживання, що свідчить про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 ОСОБА_2 щодо визнання протиправними дій Відповідачів щодо відмови прийняти заяви щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання на території України та щодо прийняття рішень від 24.10.2017 року №1235/11671 та від 05.10.2017 року № 1235/11037 про відмову у видачі посвідки на тимчасове проживання та скасування вказаних рішень.

Щодо позовних вимог Позивача про визнання законними підстави перебування на території України ОСОБА_1 ОСОБА_2 з 04 березня 2017 року, та зобов'язання прийняти та розглянути заяву з документами, та вирішити питання щодо видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_1 ОСОБА_2, колегія суддів апеляційного суду також погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Частиною 2 статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Так, 11 грудня 2015 року Позивач уклав шлюб з ОСОБА_5, що підтверджується свідоцтвом про шлюб, виданим Жовтневим районним у місті Дніпропетровську відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Дніпропетровській області серія НОМЕР_4 (а.с. 33).

В результаті укладення шлюбу з громадянкою України, посвідка на тимчасове проживання в Україні, у зв'язку із навчанням була здана, та отримана посвідка на тимчасове проживання у зв'язку із возз'єднанням сім'ї з громадянкою України.

Отже, до 03 березня 2017 року Позивач перебував на території України на законних підставах, що сторонами не заперечується (а.с.17).

Після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання в Україні, з порушенням встановленого чинним законодавством строку, а саме, 09 березня 2017 року, ОСОБА_1 ОСОБА_2 звернувся до міграційної служби для його продовження.

З долучених до матеріалів справи відомостей вбачається, що строк звернення Позивачем було пропущено з поважних причин, а саме, у зв'язку із хворобою, що підтверджується довідками КЗ «Клінічний онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 27.02.2017 року та 17.03.2017 року (а.с. 81-82).

При цьому в подальшому 23 березня 2017 року за порушення правил перебування на території України, відносно позивача Новомосковським РВ ГУДМС України в Дніпропетровській області прийнято рішення № 3 про примусове повернення з України ОБГ ОСОБА_1 ОСОБА_2, терміном виконання до 21 квітня 2017 року (а.с. 22-24).\

В липні 2017 року Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області звернулося до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області з позовом про видворення ОСОБА_1 ОСОБА_2 за межі України в примусовому порядку.

Постановою Новомосковського районного суду від 14 липня 2017 року у справі № 183/3276/17 (2-а/183/157/17), залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2017 року, було відмовлено в задоволенні адміністративного позову на підставі того, що видворення ОСОБА_1 ОСОБА_2 з країни, де проживають його близькі члени родини може призвести до порушення його права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями статті 8 Європейської Конвенції, і забезпечить розгляд питання пропорційності видворення відповідача переслідуваній меті відповідно до вимог Європейської конвенції про захист прав людини (а.с. 50-58).

Таким чином, Відповідачем-2 було реалізоване надане останньому право на прийняття рішення щодо видворення Позивача та відповідне звернення до суду, разом з тим, за наслідками судового розгляду фактично була надана правова оцінка щодо законності підстав перебування Позивача на території України та відсутність обґрунтованих підстав для видворення останнього.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання заявника апеляційної скарги на те, що рішення про видворення Позивача не є скасованим та підлягає виконанню, оскільки останнє вичерпало свою дію внаслідок звернення до суду з відповідним адміністративним позовом.

З приводу посилань скаржника на те, що під час неодноразового звернення Позивача до Відповідача-2 та під час судового засідання у справі № 804/2461/17 щодо оскарження рішення про примусове повернення ОСОБА_1 ОСОБА_2 та його дружиною ОСОБА_1 не надавались жодні докази, які б свідчили про поважність причин порушення строку звернення до міграційної служби, а тому Відповідач-1 вважає, що на момент звернення до міграційної служби довідки, видані КЗ «Клінічний онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради від 27.02.2017 року та від 17.03.2017 року були відсутні, з огляду на що виникають сумніви щодо законності видачі останніх, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що відомостей щодо скасування вказаних довідок чи визнання їх нечинними станом на дату розгляду справи до суду не надавалось, як і не було надано доказів того, що Відповідачі вимагали від Позивача надання певних доказів на підтвердження обставин поважності пропуску останнім строку звернення до органу державної міграційної служби.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що статтею 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Стаття 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає право особи на повагу до приватного і сімейного життя, відповідно до положень якої кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Колегія суддів також враховує інформацію щодо країни походження Позивача (Палестина), яка свідчить про можливе переслідування або утисків особисто Позивача в країні його походження за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Посилання заявника апеляційної скарги на те, що Відповідач-2 не передбачає повернення Позивача до країни походження, а до третьої країни, де йому нічого не загрожуватиме, судом апеляційної інстанції не приймаються за відсутності об'єктивних фактів можливості звернення Позивача саме до третьої країни

Крім того, того колегія суддів зауважує, що Позивач більше семи років проживає на території України, одружений та у нього народилась дитина, матеріалами справи не підтверджена будь-яка протиправна чи аморальна поведінка ОСОБА_1 ОСОБА_2 протягом його перебування на території України з 2010 року, притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності, окрім притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП в 2017 році. При цьому Позивач добровільно намагається виправити ситуацію, що склалась, з приводу його правового статусу перебування в Україні, і це не потягло за собою порушення суспільного порядку, загального добробуту і не суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України. За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об'єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом у судовому засіданні під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 804/6710/17 необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги Відповідача-1 спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 243, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 804/6710/17 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 09 липня 2018 р.

Головуючий суддя: В.В. Мельник

Суддя: С.В. Сафронова

Суддя: Д.В. Чепурнов