Ухвала суду № 75203490, 04.07.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 462/5616/16-к Головуючий у 1 інстанції: Ліуш А.І.

Провадження № 11-кп/783/157/18 Доповідач: Ревер В. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді Ревера В.В.

суддів Калиняк О.М., Урдюк Т.М.

секретаря Азенко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 462/5616/16-к про обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України, з участю,

прокурора Марушія А.О.

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 21 грудня 2017 року,

встановила:

цим вироком,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого на ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України – дев’ять років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув’язнення в межах даного кримінального провадження, у межах якого до обвинуваченого було застосовано попереднє ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання – 06 серпня 2016 року до 21 грудня 2017 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_1 рахується з моменту фактичного затримання 06 серпня 2016 року.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України – вісім років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув’язнення в межах даного кримінального провадження, у межах якого до обвинуваченого було застосовано попереднє ув’язнення, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання – 06 серпня 2016 року до 21 грудня 2017 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_2 рахувати з моменту фактичного затримання 06 серпня 2016 року.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_2 у дохід держави судові витрати та вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1, 06 серпня 2016 року о 06:00 год., знаходячись на вул. Кульпарківській, 156 у м. Львові, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_5 Хенрі Онйін, поєднане із нанесенням ударів руками та ногами по голові та тулубі із застосуванням пістолета, ззовні схожого на бойовий, під час якого заволоділи майном потерпілого, а саме: металевим годинником чорного кольору марки «Hublot», вартістю 37500,00 грн., сумкою коричневого кольору марки «Boss», вартістю 270 грн., в якій знаходились 500 доларів США, що становило 12400 грн., 190,00 грн., зарядний пристрій до мобільного телефону марки «Iphone 6», білого кольору, вартістю 640 грн., флакон парфумів марки «Пакорабана», вартістю 2000 грн., зубна щітка, вартістю 30,00 грн., зубна паста, вартістю 50 грн., антиприспірант, вартістю 50 грн., футболка коричневого кольору, вартістю 59,70 грн., паспорт громадянина ОСОБА_6, виданим на прізвище ОСОБА_5 Хенрі Онйін, довідку про постійне проживання, чим завдали потерпілому ОСОБА_5 Хенрі Онйін матеріальну шкоду у розмірі 53189,70 грн.

На даний вирок обвинувачені ОСОБА_1, ОСОБА_2, захисник ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок, винести постанову про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України та направити справу на додаткове розслідування.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції при розгляді справи був необ’єктивним та упередженим по відношенню до нього, та схилявся більш на сторону обвинувачення.

Так, при допиті потерпілого ОСОБА_5 суддя не дав можливості задати останньому питання, відповідь на які могли б спростувати дані обвинувачення.

Крім цього вважає, що його дії неправильно кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в матеріалах справи немає жодного підтвердження на обґрунтування таких дій. Та вважає, що такі дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України.

Захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_2В та визнати його винним за ч.2 ст.296 КК України з підстав відсутності у обвинуваченого ОСОБА_2 умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Звертає увагу суду на показання потерпілого ОСОБА_5, в яких відсутні факти вчинення конкретно ОСОБА_2 дій по вилученню сумки, годинника. Свідчення потерпілого стосуються тільки голосної нецензурної лексики і завдання ударів, що являються ознаками хуліганства.

Показання потерпілого в судовому засіданні підтверджують наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_2 ознак хуліганства, та спростовують позицію обвинувачення щодо наявності в його діях ознак розбою за попередньою змовою групою осіб.

Сам факт передачі ОСОБА_1 сумки ОСОБА_2, враховуючи, що останній не мав наміру заволодіти майном потерпілого ОСОБА_5, а сприймав сумку як власність знайомої Марії, не являється доказом умисної участі у розбої за попередньою змовою.

Він міг сприймати сумку як таку, що належить його знайомій Марії, або наявності в ній телефону Марії з яким втік ОСОБА_5, оскільки згідно з показань ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вбачається, що коли ОСОБА_5 почав втікати то Марія викрикнула – «сумка, мобілка». Це підтверджується фатом викидання ОСОБА_2 сумки і її вмісту, коли він побачив документи ОСОБА_5. Тому обґрунтування судом кваліфікації злочину за ч.2 ст.187 КК України на підставі відсутності факту повернення сумки ОСОБА_5 являється безпідставним.

Також не являється доказом умисної співучасті у розбійному нападі факт прийняття на прохання ОСОБА_1 сумки.

Судом як докази наявності розбійного нападу прийнято суперечливі показання потерпілого ОСОБА_5, який стверджує, що не знав української мови, але фіксує наявність погрози вбивством зі слів ОСОБА_1.

Просить врахувати, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.187 КК України заперечує повністю. Проте визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 дав показання, що претензій до ОСОБА_2 немає. А відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд повинен був взяти до уваги показання потерпілого.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України суд не взяв до уваги фактичної відсутності будь-яких доказів наявності попередньої змови ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про вчинення розбійного нападу. Залишено поза увагою також відсутність будь-якого логічного обґрунтування вчинення розбійного нападу в житловому районі по місцю проживання ОСОБА_2 в денний світловий час доби (після 6 год. ранку), коли його могли бачити з вікон знайомі мешканці будинків і чути голосні крики учасників події.

Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та винести постанову про перекваліфікацію його дій із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що доводами та доказами наведеними в його апеляційній скарзі повністю спростовує обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що жодних ознак даного злочину в його діях немає, та не доведено стороною обвинувачення, тому обставини які склались 06.08.2016 року необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.296 КК України та ч.2 ст.186 КК України. Оскільки він вчинив хуліганські дії та став співучасником відкритого викрадення ОСОБА_1 сумки ОСОБА_5 яку вважали сумкою подруги Марії.

Також просить звернути увагу на необ’єктивність суду першої інстанції, яким було грубо порушено вимоги чинного законодавства, що зокрема проявилось у ненаданні права на допит потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, виступи захисників ОСОБА_4 і ОСОБА_3 на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора Марушія А.О. про безпідставність апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Так висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг, як обвинувачених так і захисника, про безпідставність обвинувачення у вчиненні саме розбійного нападу щодо потерпілого ОСОБА_5, є безпідставними.

Заперечення вини обвинуваченими в судовому засіданні суду першої у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав їх пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілого, свідків, які підтверджуються іншими доказами.

Як безспірно встановлено судом, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, вчинили напад, поєднаний із нанесенням ударів руками та ногами по голові та тулубі, із застосуванням пістолета, ззовні схожого на бойовий, спричинивши тілесні ушкодження, заволоділи майном ОСОБА_5 Хенрі Онйін на загальну суму 53189,70 грн.

Так потерпілий ОСОБА_5 Хенрі Онйін ствердила, що саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили на нього напад із застосуванням пістолета, який вважав справжнім, при цьому кожен наносив удари в різні частини тіла після чого заволоділи його сумкою з грошима та документами і годинником.

Поряд з цим свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції показали, що безпосередньо після вчинення нападу на потерпілого, ними був затриманий ОСОБА_1 з речами, які належали ОСОБА_5 та вилучено пістолет обвинуваченого.

Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи №1563 від 06.08.2016 року, у ОСОБА_5 Хенрі Онйін виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров’я. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень на різних анатомічних ділянках і поверхнях тіла, об’єктивних судово-медичних даних, які б свідчили про можливість виникнення тілесних ушкоджень внаслідок одноразового падіння потерпілого на тверді предмети не має.

Даним висновком підтверджуються показання потерпілого про факт нанесення обвинуваченими саме ударів у в різні частини тіла та спростовуються доводи апеляційних скарг про заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок падіння.

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_5 Хенрі Онйін та свідки могли обмовити обвинувачених.

Винність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм діяння підтверджується і іншими доказами.

Так самі обвинувачені підтвердив факт заволодіння сумкою потерпілого, однак заперечили вчинення саме розбійного нападу та при цьому пояснили, що вважали що сумка належала їх знайомій на ім’я Марія, яка безпосередньо до цього спілкувалася з потерпілим.

З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинувачених, до та під час вчинення кримінального правопорушення, були сплановані та поєднані єдиним умислом на подолання опору потерпілого і заволодіння його майном. Демонструючи наявність зброї та застосовуючи фізичне насильство, обвинувачені діяли саме з метою залякати потерпілого та подолавши опір, заволодіти його майном. При цьому потерпілий вважав пістолет справжнім та остерігався за своє життя.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 про відсутність у їх діях ознак розбійного нападу та вчинення ними хуліганства, є безпідставними. Як встановлено судом, обвинувачені застосовуючи пістолет та завдаючи удари потерпілому, діяли саме з метою заволодіння майном потерпілого, а не під час хуліганських дій, про що зазначено в їх апеляційних скаргах.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, а інші докази не дослідив взагалі, що в основу вироку покладено припущення, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2, та вірно кваліфікував їх діяння за ч.2 ст.187 КК України.

Покарання обвинуваченим призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про їх особи. Обране судом покарання ОСОБА_2 вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_1 дев’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційних скаргах як обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 так і захисника ОСОБА_3, не встановлено.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Разом з тим колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 21 грудня 2017 року по 04 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 21 грудня 2017 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни, а їх апеляційні скарги та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 – без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув’язнення з 21грудня 2017 року по 04 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11