Окрема думка судді № 75189159, 09.07.2018, Київський апеляційний господарський суд

ОКРЕМА ДУМКА

судді Кропивної Л.В.

на ухвалу від 09.07.2018р. у справі №910/4818/16

20.03.2018р. ТОВ «Фінансова компанія «Екс-Райт» (надалі -Товариство) звернулося до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 18.04.2017р. у справі №910/4818/16, стверджуючи, що не брало участі у справі, проте суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні позову ПАТ «Хімнафтомашпроект» про визнання недійсним договору іпотеки, укладеного 21.03.2013р. ПАТ «Комерційний банк «Південкомбанк» з ПАТ «Хімнафтомашпроект», вирішив питання про права, інтереси та (або) обов'язки ТОВ «Фінансова компанія «Екс-Райт», адже з 13.06.2017р. ТОВ «Фінансова компанія «Екс-Райт» відновило набуті ним 19.04.2016р. права вимоги за договором про відступлення прав вимоги, які належали ПАТ «Комерційний банк «Південкомбанк» до ПАТ «Хімнафтомашпроект».

Товариство вважало, що за результатами розгляду апеляційної скарги рішення суду має бути скасовано, а провадження - закрите.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.05.2018р., у складі колегії суддів: Михальська Ю.Б. (головуючий), Майданевич А.Г., Тищенко А.І., поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 18.04.2017р. у справі №910/4818/16 та відкрито апеляційне провадження у справі.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 26.06.2018р. у справі №910/4818/16 визначено колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пашкіна С.А., судді: Зеленін В.О., Кропивна Л.В.

02.07.2018р. у зв'язку з перебуванням судді Зеленіна В.О. на лікарняному визначено новий склад колегії суддів: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Кропивна Л.В.

Справа у визначеному складі колегії суддів призначена до розгляду на 09.07.2018р.

09.07.2018р. ТОВ «Фінансова компанія «Екс-Райт», як особа, яка не брала участі у справі і яка вважає, що судом першої інстанції вирішено питання про її права, інтереси та (або) обов'язки, подала заяву про відвід судді Кропивній Л.В., від розгляду справи, вказуючи, що суддя перебувала у складі колегії суддів Київського апеляційного господарського суду в якості головуючого у справі №910/4818/16, прийняла рішення про задоволення апеляційної скарги ПАТ «Хімнафтомашпроект», висловила і публічно оприлюднила правову позицію при розгляді апеляційної скарги.

Більшістю колегії суддів у даній справі прийнято заявлений мені відвід від розгляду справи, з мотивами задоволення якого я погодитися не можу.

По-перше. Специфіка розгляду апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, але яка вважає, що судом першої інстанції вирішено питання про її права, інтереси та (або) обов'язки, полягає у тому, що апеляційним господарським судом після відкриття провадження у справі має бути встановлено, чи дійсно судовим рішенням вирішувалися питання про права, інтерес та (або) обов'язки такої особи, і чи міститься належне обґрунтування у апеляційній скарзі доводів щодо порушення прав та (або) покладених на нього обов'язків особи рішенням, що оскаржується. Перевірка обґрунтованості доводів особи здійснюється у судовому засіданні.

По-друге. В ухвалі апеляційного суду від 09.07.2018р. наведено статтю 36 Господарського процесуального кодексу України, у редакції, якої ніколи не існувало і яка прямо протирічить змісту та духу процесуальної норми про недопустимість повторної участі судді у розгляді справи. Так в ухвалі норма статті 36 Господарського процесуального кодексу України викладена таким чином: «суддя, який брав участь у розгляді справи і приймав рішення у ній, не може брати участь підчас повторного розгляду цієї справи».

Проте, статтею 36 Господарського процесуального кодексу України встановлена недопустимість повторної участі судді у розгляді справи лише у таких випадках:

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

3. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

6. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В силу частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Вважаю, що прийняття відводу чи самовідводу судді/суддів з підстав, які не передбачені процесуальним законом, не повинно відбуватися на догоду і при потуранні бажанню певної особи/чи групи осіб змінити склад визначеного за принципом випадковості суду, і у будь-якому разі не повинно порушувати гарантії суспільства на незалежний та неупереджений суд, створений на підставі закону, що використовує законні повноваження для розгляду відповідної категорії справ.

Суддя

Київського апеляційного

господарського суду Л.В. Кропивна

"09" липня 2018 р.