Постанова № 75144596, 05.07.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/2082/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Запорожана Д.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою УМВС України в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 березня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до УМВС України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу № 30 о/с від 28.08.2016 року; поновлення на роботі; стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2017 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з позовом до УМВС України в Херсонській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 30 о/с від 28.08.2016 року, виданий УМВС України в Херсонській області в частині звільнення ОСОБА_2 з посади виконуючого обов'язки старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС у запас Збройних сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

- поновити на роботі ОСОБА_2 на рівнозначній посаді в Міністерстві внутрішніх справ;

- зобов'язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2, зазначив, що постановою Херсонського ОАС від 03.03.2016 року поновлений на роботі на посаді старшого оперуповноваженого УМВС в Херсонській області з 06.11.2015 року. 25.05.2016 року ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду рішення Херсонського ОАС залишено без змін. В червні 2016 року був взятий під варту по кримінальному провадженню, тому звернувся із заявою про виконання рішення суду тільки 01.11.2017 року. Стало відомо, що вже був поновлений і знову звільнений відповідно до наказу № 30 о/с від 28.08.2016 року. Такі дії є протиправними, оскільки звільнення за п. 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (далі Положення), можливе лише при відсутності можливості подальшого використання на службі. Але така можливість існує, що свідчить про незаконність зазначеного наказу.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 22 березня 2018 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Наказ від 28.08.2016 року № 30 о/с виданий УМВС України в Херсонській області (ЄДРПОУ 08592322, м. Херсон, вул. Кірова 4) в частині звільнення ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) проживаючого АДРЕСА_1.

Поновлено ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) проживаючого АДРЕСА_1 на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС в Херсонській області.

Стягнуто з Управління МВС України в Херсонській області (ЄДРПОУ 08592322, м. Херсон, вул. Кірова 4) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) проживаючого АДРЕСА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2017 року по 22.03.2018 року включно в сумі 25 337,02 (двадцять п'ять тисяч триста тридцять сім) гривень 02 копійки.

Допущено негайне виконання в частині стягнення на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) проживаючого АДРЕСА_1 середнього заробітку за один місяць в сумі 2 216,99 грн. (дві тисячі двісті шістнадцять) гривень 99 копійок та в частині його поновлення на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС в Херсонській області.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням УМВС України в Херсонській області звернулося до суду з апеляційною скаргою.

В апеляційній скарзі УМВС України в Херсонській області вказується на те, що рішення суду першої інстанції винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права та без всебічного з'ясування обставин справи у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до приписів ст. 311 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

03.03.2016 року постановою Херсонського ОАС від 03.03.2016 року позивач поновлений на посаді старшого оперуповноваженого УМВС в Херсонській області з 06.11.2015 року.

25.05.2016 року ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду, рішення Херсонського ОАС залишено без змін.

16.06.2016 року позивач був взятий під варту в рамках кримінального провадження.

У подальшому 13.03.2017 року запобіжний захід було змінено на домашній арешт під яким перебував до 13.04.2017 року.

01.11.2017 року позивач звернувся із заявою до відповідача про виконання рішення суду про поновлення на роботі.

Листом від 29.11.2017 року позивачу повідомлено, що 26.08.2016 року його вже було поновлено на роботі на виконання рішення суду і знову звільнено відповідно до Наказу № 30 о/с від 28.08.2016 року (а.с.9).

Не погодившись з прийнятим Наказом № 30 о/с від 28.08.2016 р. позивач звернувся до суду.

Задовольняючи частково адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що звільняючи позивача на підставі пунктів 10 та 11 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIІI та пункту 64 «г» Положення за скороченням штатів, не запропонувавши позивачу іншу посаду, не дослідивши можливість використання останнього на службі в поліції, відповідач допустив порушення вимог діючого законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на роботі.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Херсонського ОАС по справі № 821/3724/15-а від 03.03.2016 року, яке залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2016 року було поновлено ОСОБА_2 на посаді виконуючого обов'язки старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу №1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС України в Херсонській області з 06.11.2015р.

Крім того, судами у справі № 821/3724/15-а було встановлено, що 27.10.2015 року позивачем подано начальнику УМВС України в Херсонській області рапорт про бажання продовжувати службу в лавах Національної поліції України та 06.11.2015 року подано відповідачу заяву про бажання проходити службу в поліції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість доводів відповідача про відсутність заяви позивача про його переведення в органи поліції, відсутність можливості використання в подальшому на службі та інші надумані обставини, оскільки з цього приводу є рішення суду яке вступило в законну силу і підлягає виконанню.

Так, колегія суддів вважає, що поновлення позивача на роботі 16.08.2016 року і його звільнення з тих же самих підстав 28.08.2016 року носило формальний характер, має ознаки «віртуальності» та нікчемності, оскільки позивач в цей час знаходився під вартою.

При цьому, обставини перебування його під арештом не могли бути не відомі відповідачу, тому такі дії як повторне звільнення за скороченням штатів, направлення за місцем проживання позивача повідомлення про це, або які-небудь інші обґрунтування правомірності звільнення, суд розцінює як ухилення відповідачем від виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі у справі № 821/3724/15-а.

Також, колегія суддів зазначає, що протягом 12 днів, а саме: з моменту поновлення до звільнення позивача не відбувалось жодних змін законодавства та не виникло інших обставин чи фактів, що могли бути причиною повторного звільнення. Позивач не мав можливості скористатись своїми правами, щодо використання його на іншій роботі чи в інших органах, оскільки знаходився під арештом.

Відповідачем не враховані жодні гарантії при вивільненні за скороченням штатів, а посилання на вступну частину Наказу № 30 о/с від 28.08.2016 року, щодо зазначення у зв'язку з неприйняттям на службу до поліції, не є належним обґрунтування звільненням та виправданням правомірності дій. Тим більше, що цим діям попереднім судом вже надано оцінку.

Отже, відповідач не виконав рішення суду у справі № 821/3724/15-а, і протиправно звільнив ОСОБА_2, що породило його повторне звернення до суду.

Щодо обґрунтувань відповідача, про застосування п. 64 «г», «з», то суд вважає що вони вже були дослідженні судом у попередній справі і їх спростування викладені наступним чином.

Спірні відносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. №114 (далі - Положення №114).

Відповідно до Законом України № 580-VIII утворення Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку та діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що позивача звільнено за скороченням штату у зв'язку з ліквідацією територіальних органів Міністерства внутрішніх справ і що при цьому, Законом № 580-VIІI не закріплено обов'язку працевлаштовувати працівників міліції, посади яких були скорочені, в лавах Національної поліції, оскільки встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

За правилами п. 9 Закону № 580-VIІI, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI Закону № 580-VIІI, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Враховуючи вказане, колегія суддів приходить висновку, що для реалізації наведених пунктів Розділу XI Закону № 580-VIІI щодо звільнення працівників міліції за скороченням штатів необхідними є умови: скорочення штату, пропонування посад, згода працівника.

Відповідно до вимог п. 64 "г" Положення №114 особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

З вказаних правових норм вбачається, що звільнення працівників міліції зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів відбувається за наступних підстав: у разі відмови працівника міліції від проходження служби в поліції; у разі невідповідності вимогам до поліцейських, визначених Законом №580-VIІI при виявленні бажання проходити службу; та у разі відсутності можливості подальшого використання на службі.

Водночас, пунктом 9 Розділу XI Закону №580-VIІI закріплено обов'язок пропонування особам, які виявили бажання працювати в поліції та відповідають вимогам до поліцейських, рівнозначні посади, або посади вищі чи нижчі щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до відповіді Управління захисту економіки в Херсонській області Національної поліції України від 02.02.2016р. №4/2-314, в якому зазначено, що 27.10.2015р. на адресу УКЗ УМВС каналами електронної пошти надіслано списки працівників УПЗСЕ УМВС України в Херсонській області, які бажають продовжити службу (роботу) в лавах Національної поліції. Відповідно до зазначених списків, ОСОБА_2 виявив бажання працювати в лавах Національної поліції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що звільняючи позивача на підставі пунктів 10 та 11 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIІI та пункту 64 «г» Положення за скороченням штатів, не запропонувавши позивачу іншу посаду, не дослідивши можливість використання останнього на службі в поліції, відповідач допустив порушення вимог діючого законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на роботі.

Задовольняючи вимоги позивача у цій справі, щодо скасування Наказу № 30 о/с від 28.08.2016 року та поновлення його на роботі, суд першої інстанції зазначив, що перегляд фактів чи обставин які вже були предметом розгляду у справі № 821/3724/15-а можливий тільки за нововиявленими або виключними обставинами в порядку визначеному ст.ст. 361-369 КАС України. Такої заяви до суду не надходило.

Відповідно до п. 19 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що позивач обрав не належний спосіб захисту своїх прав, вимагаючи поновлення на рівнозначній посаді в Міністерстві внутрішніх справ.

Так, позивача було звільнено з посади виконуючого обов'язки старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС України в Херсонській області. Враховуючи, що жодний штатний розпис не передбачає такого найменування посади як «виконуючий обов'язки», оскільки це є тимчасове становище, а в штатному розписі може бути посада без визначення «виконуючого обов'язки», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач підлягає поновлення на посаді старшого оперуповноваженого відповідного відділу.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з стягненням на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 25 337,02 грн. 02 коп., виходячи з наступного.

Так, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням середній заробіток розраховується згідно з положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Даною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Зазначеним пунктом встановлено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Останнім робочим днем ОСОБА_2, в УМВС України в Херсонській області було 06.11.2015 року, таким чином протягом останніх двох календарних місяців перед звільненням, яке є предметом позову та відбулося 28.08.2016 року позивач жодного дня не працював, таким чином до зазначених правовідносин застосовується п. 4 Порядку.

Водночас, в порушенням норм матеріального права судом першої інстанції для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу взяте грошове забезпечення ОСОБА_2 за вересень - жовтень 2015 року, яке не є виплатами за останні два місяця роботи, що передують дню звільнення працівника з роботи.

В ході апеляційного розгляду відповідачем зроблений розрахунок грошового забезпечення позивача. Так, проаналізувавши даний розрахунок, колегія суддів вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2017 по 22.03.2018, який виходячи з установленого посадового окладу 900 грн., складає 12010,88 грн. З відрахуванням сум доходів і зборів сума до виплати становить 10026,03 грн., яка і підлягає стягненню.

Пунктом 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення даної справи по суті, внаслідок чого його рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу УМВС України в Херсонській області задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 22 березня 2018 року скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_2 до УМВС України в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу № 30 о/с від 28.08.2016 року; поновлення на роботі; стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ від 28.08.2016 року № 30 о/с виданий УМВС України в Херсонській області (ЄДРПОУ 08592322, м. Херсон, вул. Кірова 4) в частині звільнення ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) проживаючого АДРЕСА_1.

Поновити ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) проживаючого АДРЕСА_1 на посаді старшого оперуповноваженого міжрайонного відділу № 1 управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС в Херсонській області.

Стягнути з Управління МВС України в Херсонській області (ЄДРПОУ 08592322, м. Херсон, вул. Кірова 4) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1) проживаючого АДРЕСА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.04.2017 року по 22.03.2018 року включно в сумі 10026 (десять тисяч двадцять шість) гривень 03 копійки, яке визначене з урахуванням сплати податків і зборів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення складено 05.07.2018 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.Судді Запорожан Д.В. Яковлєв О.В.