Ухвала суду № 7510680, 18.12.2009, Апеляційний суд міста Севастополя

копия

Апелляционный суд города Севастополя

Дело № 10-327/09 Председательствующий в I инстанции

Категория: жалоба на постановление Левадко С.И.

о возбуждении уголовного дела Докладчик: Харченко Н.С.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

18 декабря 2009 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда г. Севастополя в составе:

председательствующего: Харченко Н.С.,

судей: Соловьева Е.А., Ермолаевой Т.А.,

с участием прокурора: Метлинова С.П.,

адвоката: ОСОБА_3А .

заявителей: ОСОБА_4, ОСОБА_5,

представителя заявителя : ОСОБА_6,

рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Севастополе апелляции адвоката ОСОБА_3 в интересах ОСОБА_4 и ОСОБА_5 на постановление Ленинского районного суда г. Севастополя от 10.09.2009 г., которым было отказано в удовлетворении жалоб ОСОБА_4 и ОСОБА_5 на постановление старшего следователя по ОВД СО НМ ГНА в г. Севастополе от 24.02.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5 по признакам преступлений, предусмотренных ст.212 ч.3 УК Украины,

У С Т А Н О В И Л А:

30 сентября 2008 г. начальником отдела прокуратуры г. Севастополя Ковальчуком А.И. отменено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц ОАО «Севморзавод» от 14.08.2008 г. и возбуждено уголовное дело в отношении должностных лиц ОАО «Севморзавод» по факту уклонения от уплаты налогов в особо крупных размерах по признакам преступления, предусмотренного ст.212 ч.3 УК Украины.

24 февраля 2009 г. в ходе расследования уголовного дела старший следователь по ОВД СО НМ ГНА в г. Севастополе возбудил уголовное дело в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5 по признакам преступлений, предусмотренных ст.212 ч.3 УК Украины .

Согласно указанного постановления о возбуждении уголовного дела от 24.02.2009 г., на протяжении 2005-2007 г.г. ОАО «Севморзавод», не являясь торговцем ценными бумагами и деривативами, осуществляло операции по торговле ценными бумагами и корпоративными правами, отличными от акций. В указанный период времени ОАО «Севморзавод» осуществило выкуп корпоративных прав и акций предприятий ООО «СКР Севморсудоремонт», ООО «СПТ Корабел». В соответствии с действующим законодательством, затраты на приобретение корпоративных прав и акций в общей сумме 28536 193 грн. 98 коп. были отражены должностными лицами ОАО «Севморзавод» в приложениях КЗ строке 01.4 к декларациям по налогу на прибыль предприятия.

В результате совершенных финансово-хозяйственных операций по приобретению корпоративных прав и акций ОАО «Севморзавод» стало единоличным собственником предприятий ООО «СКР Севморсудоремонт» и ООО «СПТ Корабел», в связи с владением 100 % их уставного фонда.

В связи с тем, что какие-либо финансово-хозяйственные операции с корпоративными правами указанных выше юридических лиц должностными лицами ОАО «Севморзавод» не могут быть проведены в следствии того, что указанные предприятия ликвидированы путем их присоединения к ОАО «Севморзавод», а в налоговом учете ОАО «Севморзавод» не будут отражены доходы от такого присоединения, то деятельность должностных лиц ОАО «Севморзавод» по ликвидации предприятий путем их присоединения не является хозяйственной в понимании п.1.32 ст.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»

Таким образом, расходы на приобретение корпоративных прав предприятий ООО «СКР Севморсудоремонт» и ООО «СПТ Корабел» в дальнейшем, то есть после их ликвидации путем присоединения, не могут принимать участия в какой-либо торговой операции с получением дохода, а следственно не могут считаться расходами, непосредственно связанными с хозяйственной деятельностью ОАО «Севморзавод».

На основании изложенного, должностные лица ОАО «Севморзавод» в отдельном налоговом учете финансовых результатов операции с ценными бумагами и деривативами (приложение КЗ к строке 01.4 Декларации по налогам на прибыль) по ООО «СКР Севморсудоремонт» и ООО «СПТ Корабел», на момент их ликвидации путем присоединения к ОАО «Севморзавод» в 4 квартале 2007 г., обязаны были произвести корректировку расходов по результатам операции с ценными бумагами. То есть, в 4 квартале 2007 г. расходы, понесенные ОАО «Севморзавод» на приобретение акций и корпоративных прав ООО «СКР Севморсудоремонт» и ООО «СПТ Корабел», должны были быть исключены должностными лицами ОАО «Севморзавод» из состава валовых расходов ОАО «Севморзавод».

В 4 квартале 2007 г. должностными лицами, ответственными за ведение бухгалтерского учета и налоговой отчетности и соблюдение налогового законодательства являлись: генеральный директор ОАО «Севморзавод» ОСОБА_4 (приказ о назначении на должность № 10-к от 31.01.2007 г.) и главный бухгалтер ОСОБА_5 (приказ о назначении № 65-к от 31.05.2007 г.)

В налоговых декларациях по налогу на прибыль предприятия за 3 квартал и за 2007 г., а также в приложениях КЗ, представленных в ГНИ по месту регистрации в электронном виде, в графах «руководитель предприятия» и «главный бухгалтер» указаны соответственно ОСОБА_4 и ОСОБА_5

Таким образом, генеральный директор ОАО «Севморзавод» ОСОБА_4 и главный бухгалтер ОАО «Севморзавод» ОСОБА_5 действуя по предварительному сговору и преследуя цель уклонения от уплаты в бюджет государства налога на прибыль, умышленно, действуя в нарушение п.1.32 ст.1, п.п. 4.1.3, 4.1 ст.4, п.п. 5.1, 5.2.9, 5.2 ст.5, п. 7.6 ст.7, п.п. 8.1.1, 8.1 ст.8, ст.11 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в 4 квартале 2007 г. не уменьшили размер расходов предприятия по операциям с акциями и корпоративными правами ООО «СКР Севморсудоремонт» и ООО «СПТ Корабел» на сумму 28536193 грн. 98 коп., что позволило предприятию занизить финансовый результат от операций с ценными бумагами по состоянию на 31.12.2007 г. на сумму 13727223 грн., что привело к занижению налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет в сумме 2574956 грн., как следствие, причинение ущерба государству в особо крупных размерах.

02 марта 2009 года ОСОБА_4 обратился в Ленинский районный суд г. Севастополя с жалобой, в которой просил отменить постановление старшего следователя по ОВД СО НМ ГНА в г. Севастополе от 24.02.2009 г. о возбуждении в отношении него уголовного дела по ч.3 ст.212 УК Украины.

12 марта 2009 года ОСОБА_5 обратилась в тот же суд с аналогичным заявлением, в котором также просила отменить постановление старшего следователя по ОВД СО НМ ГНА в г. Севастополе от 24.02.2009 г. о возбуждении в отношении неё уголовного дела по ч.3 ст.212 УК Украины.

Постановлением Ленинского районного суда г. Севастополя от 10 сентября 2009 года жалобы ОСОБА_4 и ОСОБА_5 оставлены без удовлетворения.

В апелляции заявитель ОСОБА_5 просит постановление суда 1-й инстанции отменить и вынести новое постановление, которым постановление о возбуждении уголовного дела отменить.

Апелляция мотивирована тем, что суд признав достаточными основаниями к возбуждению уголовного дела, должным образом не проверил источники получения данных, которые стали поводом к возбуждению уголовного дела.

Считает, что сведения, изложенные в заключении судебно-экономической экспертизе, проведенной ОСОБА_8, а также в акте выездной плановой проверке от 18.06.2008 г. не соответствуют действительности и получены с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

А именно, ОСОБА_8 не имела полномочий проводить указанную экспертизу, а акт проверки обжалован в Хозяйственный суд г. Севастополя.

В апелляции адвокат ОСОБА_3 в интересах ОСОБА_9 просит постановление суда 1-й инстанции отменить, а жалобы ОСОБА_4 и ОСОБА_5 возвратить на новое судебное рассмотрение.

Апелляция мотивирована тем, что суд при рассмотрении дела допустил существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства.

В частности считает, что судом не выносилось постановление об открытии производства по делу, копия которого не направлялась его участникам.

Кроме того, дело рассмотрено без участия заявителя ОСОБА_4, который должным образом не был уведомлен о времени и месте рассмотрения дела, в то же время суд указал в постановлении о его участии в судебном заседании.

Также указывает, что источники данных, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, получены с нарушением уголовно-процессуальных норм, что суд не принял внимания при рассмотрении дела.

Заслушав докладчика, заявителей ОСОБА_5 и ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_3, представителя заявителя ОСОБА_6, поддержавших поданные апелляции, прокурора, возражавшего в удовлетворении апелляций, проверив материалы жалобы, материалы послужившими основанием к возбуждению уголовного дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей полагает, что апелляция ОСОБА_5 удовлетворению не подлежит, а апелляция адвоката ОСОБА_3 подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно требованиям п.15 ст. 236 -8 УПК Украины, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела, суд должен проверять наличие поводов и основания для вынесения указанного постановления, законность источников получения данных, ставших основанием для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, и не вправе рассматривать и заблаговременно решать те вопросы, которые разрешаются судом при рассмотрении дела по существу.

Суд первой инстанции указанные требования выполнил, ограничился проверкой поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, законностью источников полученных данных, что нашло свое отражение в процессуальном решении.

В данном случае поводом к возбуждению уголовного дела послужило непосредственное обнаружение следователем в действиях указанных лиц признаков преступления, предусмотренного ст.212 УК Украины, а основанием акт ГНИ в Нахимовском районе г. Севастополя № 532/10/23-123/14312370/190 от 18.06.2008 г. «О результатах выездной плановой проверки ОАО «Севморзавод» по вопросам соблюдения требований налогового, валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 г. по 31.12.2007 г.», а также налоговое уведомление-решение ГНИ в Нахимовском районе г. Севастополя № 0000552310/0 от 02.07.2008 г. о сумме налогового обязательства ОАО «Севморзавод», приказы о назначении на должность генерального директора ОАО «Севморзавод» ОСОБА_4 № 10-к от 31.01.2007 г. и главного бухгалтера ОСОБА_5 № 65-к от 31.05.2007 г., заключение специалиста-бухгалтера № 68 от 29.07.2008 г., налоговая отчетность ОАО «Севморзавод» за период с 01 июля по 31 декабря 2007 г., решения наблюдательного совета ОАО «Севморзавод» об утверждении передаточных актов, договора об обмене ценными бумагами, письмо начальника отделения государственной комиссии по ценным бумагам № 636/3 от 28.08.2008 г., письмо ГНА Украины «О проверке субъектов хозяйствования, которые проводили операции с «техническими» «акциями», объяснения эксперта ОСОБА_8, давшего заключение, заключение судебно-экономической экспертизы № 119 от 16.02.2009 г., объяснение инспектора Зыковой И.А., содержащие достаточные данные, указывающие на наличие в деяниях признаков преступления.

В соответствии с Законом Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами» № 2181 от 21.12.2000 г. и постановлением Пленума Верховного Суда Украины № 15 от 08.10.2004 г. «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей» обжалование в суд плательщиком налогов решения налогового органа может быть препятствием для предъявления лицу обвинения в уклонении от уплаты налогов до окончательного разрешения дела хозяйственным судом, а не для возбуждения уголовного дела.

Также судом 1-й инстанции проверено соблюдение установленного порядка при возбуждении уголовного дела и компетентность лица, принявшего решение о возбуждении уголовного дела.

Доводы апелляций ОСОБА_5 и адвоката ОСОБА_3 о том, что судом не дана оценка всем доводам об отсутствии в действиях ОСОБА_5 и ОСОБА_4 признаков состава преступления, не могут быть приняты во внимание, поскольку вопрос оценки собранных по делу доказательств о наличии, либо отсутствии в их действиях состава преступлений, предусмотренных ст.ст. 212 ч.3 УК Украины, подлежат проверке и установлению в ходе досудебного следствия и в суде 1-й инстанции при рассмотрении данного дела по существу, если указанное дело будет передано прокурором в суд.

Также доводы адвоката ОСОБА_3 о грубом нарушении судом 1-й инстанции норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену постановления, не нашли своего подтверждения.

Как следует из материалов дела, 04 марта 2009 г. Ленинским районным судом г. Севастополя вынесено постановление об открытии производства по жалобе ОСОБА_4 на постановление о возбуждение уголовного дела. 13 марта 2009 г. Ленинским районным судом г. Севастополя вынесено постановление об открытии производства по жалобе ОСОБА_5, которые объединены в одно производство. Копии указанных постановлений об открытии производства направлялись участникам процесса.

Кроме того, 05 июня 2009 г. дело поступив в суд 1-й инстанции после апелляционного производства на новое судебное рассмотрение дела, неоднократно назначалась к слушанию.

07.07.2009 г. заявитель ОСОБА_4 принимал участие в судебном заседании, после чего объявлялся перерыв, а затем рассмотрение дела откладывалось.

04.09.2009 г. судом направлялось сообщение участникам процесса, в том числе и заявителю ОСОБА_4 о рассмотрении дела 10.09.2009 г. с 12 часов.

10 сентября 2009 г. в судебном заседании ОСОБА_4 участие не принимал, однако участвовал в судебном заседании его представитель адвокат ОСОБА_3, которая не возражала о рассмотрении дела в отсутствии заявителя ОСОБА_4

В то же время, ст.236-8 УПК Украины не предусматривает обязательное присутствие заявителя в судебном заседании, а его неявка в судебное заседание без уважительной причины, могла быть основанием для прекращения производства по делу.

При таких обстоятельствах, указание в вводной части постановления об участии заявителя ОСОБА_4 в рассмотрении дела не соответствует действительности и подлежит исключению.

Вместе с тем, такое уточнение постановления не является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства и не влечет отмены законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366, 382 УПК Украины, коллегия судей,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию заявителя ОСОБА_5 оставить - без удовлетворения.

Апелляцию адвоката ОСОБА_3 в интересах ОСОБА_4 - удовлетворить частично.

Постановление Ленинского районного суда г. Севастополя от 10.09.2009 г., которым было отказано в удовлетворении жалоб ОСОБА_4 и ОСОБА_5 на постановление старшего следователя по ОВД СО НМ ГНА в г. Севастополе от 24.02.2009 г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5 по признакам преступлений, предусмотренных ст.212 ч.3 УК Украины - изменить, исключив из вводной части постановления указание об участии в судебном заседании заявителя ОСОБА_4

В остальной части указанное постановление оставить - без изменения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна: Судья Апелляционного суда

города Севастополя Н.С. Харченко