Постанова № 75080639, 27.06.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 червня 2018 рокусправа № 804/7238/17

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Мельник В.В.

судді: Чепурнов Д.В. Сафронова С.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпрі

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року (суддя - Захарчук-Борисенко Н.В.) у справі № 804/7238/17

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області

про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - Позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області (далі по тексту - Відповідач), в якому просив:

- визнати протиправними дії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області щодо проведення інспекційного відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати припис № 201/4.1-6-151 від 14.09.2017 р. Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про зобов'язання вжити заходи щодо виконання вимог ч.1, 3 ст. 24, ст. 31 КЗпП України, а саме: офіційно працевлаштувати ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та інших працівників;

- визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № 201/4.1-6/646 від 04.10.2017 р. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на суму 864 000, 00 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2017 року відкрито провадження по справі № 804/7238/17.

В обґрунтування адміністративного позову Позивачем зазначено, що Закон України № 877-V не має визначення терміну «інспекційне відвідування», а отже, проведення такого заходу державного контролю суперечить вимогам закону. Зауважено, що Позивач на час проведення перевірки знаходився поза межами міста та не міг скористатись своїм правом не допустити до проведення перевірки Головних державних інспекторів та запобігти їх подальшим протиправним діям. При цьому уповноважених осіб у Позивача на час проведення перевірки не було та до магазинів вони не з'являлись, довіреностей на право представництва інтересів Позивачем не видавалось, а направлення на проведення перевірки, копія погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки Позивачу або його уповноваженій особі відповідно не вручалось, службові особи свої посвідчення у момент знаходження у магазинах «Ассорти» фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 не пред'явили, що, на думку позивача, є суттєвим порушенням Закону України № 877-V. Посилання Відповідача на те, що направлення та лист були вручені дружині Позивача ОСОБА_11 є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності, оскільки на час проведення перевірки дружина Позивача також знаходилась за межами м. Кам'янське. Зауважено, що згідно умов Договору аутстаффінгу від 01.01.2017 через офіційного посередника у працевлаштуванні ТОВ «АУТСТАФФЕР», позивачу у вересні 2017 р. надано найманих робітників, які знаходяться у трудових відносинах з «Маринекс ЛТД», про які зазначено в акті інспектування, що свідчить про те, що зазначені особи не перебувають з Позивачем у відносинах, що регулюються Кодексом законів про працю. При цьому виконання договору аутстаффінгу підтверджується актами виконаних робіт та оплатою зазначених послуг. Наголошено на тому, що практично всі особи підтвердили своє працевлаштування на компанії «Марінекс ЛТД», інші послались на компанію-посередника ТОВ «АУТСТАФФЕР», а двоє працівників мали на увазі виконання робіт у Позивача, але не працевлаштування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 804/7238/17 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень - відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що Позивачем не надано належних доказів на підтвердження тверджень позивача про те, що гр. ОСОБА_11 на час проведення перевірки не знаходилась у магазині «Ассорти», оскільки знаходилась за межами міста Кам'янське та будь - яким чином отримати направлення на перевірку не могла. Натомість, матеріалами справи підтверджується, що 08.09.2017 гр. ОСОБА_11 було надано пояснення та, відповідно, отримано копію направлення на проведення перевірки та лист щодо надання документів, що підтверджується її особистим підписом в направленні та листі, що свідчить правомірність дій Відповідача під час проведення інспекційного відвідування. При цьому Позивачем не спростовано встановлені Відповідачем під час здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин порушення Позивачем трудового законодавства, що зафіксовані актом перевірки № 201/4.1-6 від 11.09.2017.

Позивач - ОСОБА_1, не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 804/7238/17 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що Закон України № 877-V не має визначення терміну «інспекційне відвідування», а отже, проведення такого заходу державного контролю суперечить вимогам закону. Наголошено на тому, що Позивач ще під час телефонної розмови з працівниками Відповідача повідомив їх про своє місцезнаходження поз межами м. Кам'янське та заперечення в повному обсязі щодо проведення будь-яких заходів у приміщеннях магазинів без його участі. При цьому жодних уповноважених осіб, які б могли представляти інтереси Позивача, під час проведення перевірки в магазинах «Ассорти» не було. Зазначено, що його дружина у суді першої інстанції як свідок надала пояснення стосовно своєї відсутності на час проведення перевірки у магазинах «Ассорти», що було проігноровано судом першої інстанції, не зважаючи на пояснення представника Відповідача ОСОБА_13, яка пояснила, що бачить дружину Позивача вперше та копію направлення на проведення перевірки та лист про надання інформації було вручено іншій особі, що свідчить про те, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях. Наголошено на тому, що жодна з дев'яти осіб, які знаходились під час перевірки у магазинах «Ассорти», не були персонально ідентифіковані Відповідачем, при цьому і Позивач може ідентифікувати лише трьох осіб з тих, що містяться на фотокартках. Наголошено на тому, що серед вказаних осіб ОСОБА_14 є фізичною особою-підприємцем, а ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_3 надали засвідчені нотаріально заяви, відповідно до яких останні при проведенні позапланової перевірки 08.09.2017 року будь-які письмові пояснення щодо працевлаштування працівникам Відповідача не надавали та у перевірці участі не приймали. Крім того, судом першої інстанції не були досліджені надані Позивачем докази щодо передачі частини приміщень магазинів в оренду іншим фізичним особам-підприємцям. Зазначено, що договір аутстаффінгу від 01.01.2017 року укладено відповідно до норм чинного законодавства України та будь-які спори щодо визнання його недійсним відсутні. Зауважено, що відповідно до додаткової угоди з ТОВ «Аутстаффер» договір між сторонами було розірвано та відповідні особи, а саме ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 були переведені на інші об'єкти ТОВ «Аутстаффер», а тому виконати вимоги припису від 14.09.2017 року взагалі не видається за можливе.

Відповідач - Головне управління Державної служби України з питань праці у Дніпропетровській області, надав відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін як законне та обгрунтоване. Наголошено на тому, що направлення на проведення перевірки було вручено відповідачем дружині Позивача ОСОБА_11 Зауважено, що особи, зазначені у акті, пояснили, що фактично вони працюють продавцями. При цьому за інформацією Пенсійного фонду України у період з січня 2017 року підприємством ТОВ «Аутстаффер» звіти не надавались, відрахування не відраховувались та не перераховувались.

Позивач та його представник у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, просили скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 804/7238/17 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник Відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити останню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване.

Заслухавши учасників судового процесу, кожного окремо, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_1 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця з 25.01.1996 року, основним видом економічної діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Керуючись Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 р. № 295, на підставі листа ГУ ДФС у Дніпропетровській області від 23.08.2017 № 20358/04-36-13-05, наказу від 07.092.107 № 97-1, направлення на перевірку від 07.09.2017 № 176, у період з 08.09.2017 по 11.09.2017 проведено інспекційне відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

Під час здійснення інспекційного відвідування було встановлено використання праці 9 найманих працівників за місцем здійснення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, які не мають оформлених належним чином трудових відносин з підприємцем, у магазинах під назвою «Ассорти», які розташовані у м. Кам'янське за адресами: вул. Матросова, б:33а; вул. Ніжинська, б. 16а.

За інформацією органів Головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області у період з січня 2017 року по дату проведення інспекційного відвідування фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не подавав до фіскальної служби повідомлень про прийняття на роботу працівників ОСОБА_9, ОСОБА_10 Також з огляду на письмові пояснення продавців, які працюють у магазинах «Ассорти», що належать фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1, а також інформації, одержаної від органів Головного управління ДФС та Пенсійного фонду України встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 фактично допустив до роботи без оформлення трудових відносин продавців ОСОБА_15, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, що порушує вимоги ч.1,3 ст. 24 та ст.31 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманих працівників.

Результати здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин зафіксовано актом перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування №201/4.1-6 від 11.09.2017 (далі - акт перевірки).

13.09.2017 Управлінням з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області було розглянуто заперечення на акт перевірки, про що надано відповідь за № 1490/4.1-6, якою висновки акту перевірки залишено без змін.

За результатами здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин та на підставі акту перевірки Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області винесено припис № 201/4.1-6-1515 від 14.09.2017, яким фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 приписано вжити заходи щодо виконання вимог ч.1,3 ст. 24 та ст.31 КЗпП України, а саме: офіційно працевлаштувати ОСОБА_15, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10Ю та інших працівників. Надалі вимог чинного законодавства дотримуватись постійно. Письмово поінформувати Управління з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про виконання вимог припису у строк до 31.09.2017.

Також, розглянувши акт перевірки № 201/4.1-6 від 11.09.2017, Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 04.10.2017 № 201/4.1-6/646, якою керуючись підпунктом 54 пункту 4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, та на підставі абзацу 2 частини 2 статті 26 Кодексу законів про працю, вирішено накласти на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 864000 гривень.

05.10.2017 до Головного управління за вхід. № 12327 надійшла скарга від 29.09.2017 на припис від 14.09.2017 № 201/4.1-6-151, яку у подальшому передано Управлінню з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області для розгляду (вхід. № 5456 від 09.10.2017).

За результатами розгляду скарги Головним управлінням 27.10.2017 надано відповідь за № 8343-15/04 про те, що припис від 14.09.2017 № 201/4.1-6-151 залишено без змін.

Визнання протиправними дій Відповідача щодо проведення інспекційного відвідування та визнання протиправними та скасування вказаних припису та постанови і було предметом судового розгляду.

Надаючи правову оцінку рішенням та діям суб'єкта владних повноважень, колегія суддів виходить з наступного.

Так, ч. 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 (далі - Порядок № 295) державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Підпунктом 6 пункту 5 Порядку № 295 встановлено, що інспекційні відвідування проводяться, у тому числі, за інформацією ДФС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;

- роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника.

У даному випадку Відповідачем було проведено інспекційне відвідування з питань додержання Позивачем законодавства про працю на підставі п.п. 6 п. 5 Порядку № 295, а саме за інформацією, що містилась у листі Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 23.08.2017 № 20358/04-36-13-06 (а.с.223).

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону № 877-V суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Пунктом 8 Порядку № 295 встановлено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Таким чином, законодавчо визначеним є обов'язок Відповідача щодо повідомлення Позивача про проведення відповідного інспекційного відвідування, окрім випадків, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Разом з тим, будь-які зауважень щодо наявності обставин, які б свідчили, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню, Відповідачем наведено не було.

В той же час, як свідчать матеріали справи, особа, які ніби-то було вручено направлення на проведення інспекційного відвідування, а саме дружина Позивача ОСОБА_11, заперечує факт вручення їй відповідного направлення та здійснення нею відповідного підпису, оскільки остання в цей день знаходилась поза межами м. Кам'янське.

При цьому у судовому засіданні в суді першої інстанції представник Відповідача ОСОБА_13, зазначила, що бачить дружину Позивача вперше та копію направлення на проведення перевірки та лист про надання інформації було вручено іншій особі.

Вказані обставини у сукупності свідчать про те, що Відповідачем під час здійснення інспекційного відвідування фактично не було з'ясовано особу, якій було вручено відповідне направлення, як і не було з'ясовано, чи є остання уповноваженою особою суб'єкта господарювання, чим позбавлено Позивача скористатись правом не допуску до перевірки представників Відповідача, передбаченого ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V.

Висновки суду першої інстанції щодо того, що Позивачем не надано належних доказів на підтвердження тверджень про те, що гр. ОСОБА_11 у той час не знаходилась у магазині «Ассорти», оскільки знаходилась за межами міста Кам'янське та будь - яким чином отримати направлення на перевірку не могла, визнаються колегією суддів апеляційного суду помилковими, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про обґрунтованість вимог Позивача щодо визнання протиправними дій Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області щодо проведення інспекційного відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

Щодо правомірності винесення припису № 201/4.1-6-151 від 14.09.2017 р. та постанови № 201/4.1-6/646 від 04.10.2017 р., колегія суддів апеляційного суду зауважує наступне.

Так, за позицією Відповідача, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 фактично допустив до роботи без оформлення трудових відносин продавців ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, що порушує вимоги ч.1,3 ст. 24 та ст.31 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманих працівників.

Перевіркою було встановлено, що магазин за адресою: м. Кам'янське, вул. Матросова, б.33 а має функції супермаркету, у якому відбувається вільне переміщення покупців по торгівельній залі, та розрахунки здійснюються на двох касах при виході з магазину. Функції продавців виконують на касах:

- ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає АДРЕСА_1, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює на підприємстві «Марінекс ЛТД», продавцем на даному об'єкті з 01 січня 2017 року 2 тижні на місяць з режимом роботи з 08-ої години до 21-ої години. Заробітну плату отримує раз на місяць у розмірі 3200,0 грн.;

- ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, проживає АДРЕСА_2, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює на ТОВ «Аутстаффер» продавцем на даному об'єкті з 01 січня 2017 року з режимом роботи з 08-ої години до 22-ої години. Заробітну плату отримує раз на місяць у розмірі 3200,0 грн. ;

Функції продавців у торговому залі, за прилавками інших відділів (бакалія, вино- води, побутова хімія тощо) виконують:

- ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, проживає АДРЕСА_3, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює підприємстві «Марінекс ЛТД» продавцем на даному об'єкті з 01 січня 2017 року з режимом роботи з 08-ої години до 21-ої години два тижні у місяць. Заробітну плату отримує раз на місяць у розмірі 3200,0 грн. ;

- ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, проживає АДРЕСА_4, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює на підприємстві «Марінекс ЛТД» продавцем на даному об'єкті з 01 січня 2017 року з режимом роботи з 08-ої години до 22-ої години. Заробітну плату отримує два рази на місяць у розмірі 3200,0 грн.;

- ОСОБА_6, 18.02., проживає АДРЕСА_5, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює на підприємстві «Марінекс ЛТД» продавцем на даному об'єкті з 01 січня 2017 року з режимом роботи з 08-ої години до 21-ої години. Заробітну плату отримує раз на місяць у розмірі 3200,0 грн.;

- ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_10, проживає АДРЕСА_6, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює продавцем на підприємстві «Марінекс ЛТД» на даному об'єкті з 01 січня 2017 року з режимом роботи з 08-ої години до 22-ої години. Заробітну плату отримує два рази на місяць у розмірі 3200,0 грн.;

- ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_12, проживає АДРЕСА_7, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює на ТОВ «Аутстаффер» продавцем на даному об'єкті з 01 січня 2017 року з режимом роботи з 08-ої години до 21-ої години. Заробітну плату отримує раз на місяць у розмірі 3200,0 грн.

Магазин за адресою м. Кам'янське, вул. Ніжинська, 16а також має функції супермаркету, в якому відбувається вільне переміщення покупців по торгівельній залі, а розрахунки здійснюються на касі при виході з магазину. У магазині функції продавців виконують:

- ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_14, проживає АДРЕСА_8, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює продавцем у ФОП ОСОБА_1, на даному об'єкті з липня 2017 року з режимом роботи з 08- ої години до 22-ої години. Заробітну плату отримує потижнево у розмірі 2500,0 грн.;

- ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_16, проживає АДРЕСА_9, яка на питання про працевлаштування письмово повідомила про те, що вона працює стажером продавця у ФОП ОСОБА_1, на даному об'єкті з 06.09.2017 року з режимом роботи з 08-ої години до 22-ої години. Заробітну плату отримує поденно у розмірі 215,0 грн. Як вбачається з матеріалів справи, між ФОП ОСОБА_1 (Клієнт) та ТОВ «Аутстаффер» (Виконавець) укладено договір аустаффінга від 01.01.2017 року, відповідно до умов якого Виконавець приймає на себе зобов'язання виконувати за заявкою Клієнта послуги з надання Клієнтові працівників Виконавця для участі у виробничому процесі, керуванні виробництвом або для виконання інших функцій, пов'язаних з виробництвом та/або реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг), на умовах цього Договору (а.с. 55-57 т.1).

Відповідно до п. 3.1 вказаного Договору визначено, що надані працівники не надають будь-яких послуг та не здійснюють будь-яких дій від імені Виконавця, а виконують роботи й діють від імені Клієнта на підставі доручення. Жоден із працівників, наданих Виконавцем, не є працівником Клієнта й не знаходиться з останнім у цивільно-правових або трудових відносинах у зв'язку з укладанням цього Договору.

За приписами п. 3.3 вказаного Договору трудовим або іншим договором між Виконавцем і працівником може бути передбачений обов'язок працівника підкорятися правилам внутрішнього трудового розпорядку, що діє у Клієнта, а також відповідної посадової інструкції, що діє у Клієнта для штатної одиниці.

Пунктом 4.2 вказаного Договору визначено, що Клієнт щомісяця сплачує належні Виконавцеві суму винагороди за послуги з надання працівників не пізніше 5 числа місяця, що слідує за звітним. Суми винагороди й періодичність її виплати можуть бути змінені Сторонами шляхом підписання додаткової угоди до даного Договору.

На підтвердження виконання умов договору аутстафінгу від 01 січня 2017 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 надано квитанції про оплату послуг аутстафінгу, акти прийому передачі послуг.

Так, термін «аутстафінг» в законодавстві України не закріплений, проте норми, визначені ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 року № 5067-VІ, поширюються на правовідносини, що виникають під час провадження діяльності суб'єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, що є тотожним природі договору аутстафінгу. Також, п.п. 14.1.183 п.14.1 ст. 14 Податкового Кодексу України містить визначення поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Слід зауважити, що предметом договору аутстафінгу (договору надання послуг) є послуга з надання аутстафінговою компанією працівників для виконання ними робіт у замовника. Такі працівники можуть підпорядковуватися трудовому розкладу замовника, мати свої робочі місця на території замовника, але аутстафінгова компанія виконує обов'язки роботодавця і виплачує щомісячну заробітну плату цим працівникам.

При цьому суд апеляційної інстанції зауважує, що приписами ст. 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням умов цього Кодексу.

Таким чином, укладення договору аутстафінгу не суперечить вимогам чинного законодавства України.

За приписами ч. 1 ст. 37 Закону України «Про зайнятість населення» суб'єкти господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, співпрацюють з територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом:

1) укладення договорів про співпрацю за окремими напрямами діяльності, у тому числі для обміну даними про вільні робочі місця (вакансії);

2) проведення спільних заходів (проектів);

3) консультування з метою вдосконалення професійної практики та надання послуг роботодавцям і особам, що шукають роботу, в тому числі тих, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3 Порядку видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2003 № 359 (далі - Порядок № 359), діяльність суб'єкта господарювання - роботодавця з наймання працівників для застосування їх праці іншим роботодавцем зазначається ним у реєстраційній картці, що підтверджує проведення державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи - підприємця, як один з основних видів діяльності та провадиться лише на підставі дозволу, виданого Державною службою зайнятості (далі - Служба).

Пунктом 5 Порядку № 359 визначено порядок отримання такого дозволу.

Рішення про видачу дозволу (відмову у його видачі) приймається Службою та оформляється наказом протягом 10 робочих днів з дати реєстрації заяви. Інформація про прийняте рішення (видачу, відмову у видачі або анулювання дозволу) розміщується на офіційному веб-сайті Служби.

Абзацом 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» визначено, що суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані:

1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;

2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;

3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;

4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника;

5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Згідно ч. 2 вищевказаної статті Закону України «Про зайнятість населення» забороняється діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.

Так, Позивачем до адміністративного позову надано витяг з переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, який міститься на офіційному сайті Державної служби зайнятості України, серед яких у переліку значиться і ТОВ «Аутстаффер».

Крім того, ТОВ «Аутстаффер» також укладено з Херсонським міським центром зайнятості Договір про співпрацю за окремими напрямами діяльності, у тому числі для обміну даними про вільні робочі місця (вакансії) від 30.01.2017 року (а.с.189-191 т. 1).

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до приписів договору аутстафінгу від 01.01.2017 року визначено, що жодні трудові чи цивільно-правові договори між направленими працівниками та Позивачем не укладаються, при цьому розрахунки Позивачем за виконані роботи здійснюються виключно з ТОВ «Аутстаффер».

Слід зауважити при цьому, що фактичним роботодавцем громадян виступає фірма-нерезидент, а саме ТОВ «Марінекс ЛТД», яке і повинно як роботодавець вести кадровий облік працівників, виплачувати винагороду та інші виплати працівникам, проводить обчислення, нарахування та сплату податків та інших обов'язкових платежів до бюджетів усіх рівнів, що нараховуються у зв'язку з виплатою вищезазначеним працівникам винагороди.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає помилковими висновки суду першої інстанції та зауважує, що фактично Відповідач вказує лише на можливі порушення трудового законодавства в ланцюгу постачання послуги аутстафінгу Позивачу. Разом з тим, факти порушення трудового законодавства в даному випадку мають перевірятися Відповідачем саме відносно особи, з якою особи, зазначені у приписі, уклали відповідні трудові договори.

Так, відповідно до матеріалів справи, відповідно до заяв ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, останні знаходяться у трудових відносинах з компанією «Марінекс ЛТД» через офіційного посередника у працевлаштуванні на Україні ТОВ «Аутстаффер». Факт працевлаштування вказаних осіб підтверджується відповідними листами ТОВ «Марінекс ЛТД» (а.с.75-92 т.1).

При цьому з долучених Відповідачем до матеріалів справи пояснень вказаних осіб, які надавались Головному управлінню Держпраці у Дніпропетровській області, також вбачається, що ОСОБА_17, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_18 зазначали, що працюють на підприємстві «Марінекс ЛТД», ОСОБА_8, ОСОБА_3, - на ТОВ «Аутстаффер» (а.с.131-136, 139 т.1).

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що відповідно до оригіналів нотаріально завірених заяв ОСОБА_3, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_7, вказані особи повідомили будь-які пояснення щодо їх працевлаштування під час перевірки ними не надавались (а.с.136-138 т.1).

Крім того, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що одна з осіб, яка міститься на долучених до матеріалів справи Відповідачем фотокартках та надавала інспекторам відповідні пояснення під час перевірки, фактично є фізичною особою-підприємцем, а саме ФОП ОСОБА_14, яка у належному Позивачу магазині орендувала приміщення (а.с.199-203 т.1).

З приводу посилань суду першої інстанції на те, що за інформацією органів Пенсійного фонду України у період з січня 2017 року по станом на дату надання відповіді підприємством ТОВ «Аутстаффер» звіти не надавались, найманих працівників не має, відрахування до Пенсійного фонду не нараховувались та не перераховувались, колегія суддів апеляційного суду зауважує, що в розрізі встановлених обставин справи, відповідні обставини можуть бути лише підставою для проведення перевірки діяльності вказаного підприємства уповноваженим органом, в тому числі і Держпраці України, та у разі встановлення відповідних порушень, притягнення вказаної особи до юридичної відповідальності.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних припису № 201/4.1-6-151 від 14.09.2017 р. та постанови № 201/4.1-6/646 від 04.10.2017 р.

Суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи були порушені норми матеріального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, і тому вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 804/7238/17 - скасуванню із прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 243, 310, 317, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 березня 2018 року у справі № 804/7238/17 - скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправними дії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області щодо проведення інспекційного відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин з найманими працівниками у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати припис № 201/4.1-6-151 від 14.09.2017 року Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про зобов'язання вжити заходи щодо виконання вимог ч.1, 3 ст. 24, ст. 31 КЗпП України, а саме: офіційно працевлаштувати ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та інших працівників.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № 201/4.1-6/646 від 04.10.2017 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на суму 864 000, 00 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у розмірі 28000 грн. (двадцять вісім тисяч гривень).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 02 липня 2018 р.

Головуючий суддя: В.В. Мельник

Суддя: Д.В. Чепурнов

Суддя: С.В. Сафронова