Постанова № 75058036, 02.07.2018, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 415/4262/18

Провадження № 33/782/122/18

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2018 року м.Сєвєродонецьк

Суддя судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області Юрченко А.В. за участю захисника ОСОБА_1 розглянувши на відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 діючої в інтересах ОСОБА_3 на постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 12 червня 2018 року, якою

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки міста Лисичанська Луганської області, громадянки України, з професійно-технічною освітою, працюючої ФОП, продавцем магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5», зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП і накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень в без конфіскації продукції та грошей, отриманих внаслідок скоєння зазначеного адміністративного правопорушення.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що 21 травня 2018 року, приблизно о 15-30 годин, ОСОБА_3, здійснюючи підприємницьку діяльність у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5», по АДРЕСА_2 і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 №481/95-ВР, зі змінами та доповненнями, та - ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 № 222-УІІІ, зі змінами та доповненнями, - не маючи ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, здійснила реалізацію алкогольних напоїв, а саме: пива, марки «Чернігівське світле», у кількості - 1 пляшки, ємкістю - 0,5 літра, вартістю - 14 гривень, порушивши порядок провадження господарської діяльності.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 вважає постанову суду незаконною, а факт скоєння нею адміністративного правопорушення не підтвердженим. Просить постанову Лисичанського міського суду Луганської області від 12 червня 2018 року скасувати, провадження закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Зазначає, що окрім протоколу та показань самої ОСОБА_3 ніяких доказів вчинення нею адміністративного правопорушення в матеріалах адміністративної справи не міститься. Не встановлено факту продажу ліцензійного товару, факту отримання грошових коштів. Особа, яка складала протокол, лише побачила жінку, яка пила пиво біля приміщення магазину. Особа покупця не була встановлена і не була залучена в якості свідка. Сама ОСОБА_3 пояснила, що виявлені в магазині 20 пляшок пива марки «Чернігівське світле» зберігалося в холодильнику після святкування дня народження власника магазину, частину якого орендує ОСОБА_3

Судом неправильно застосовано норми права. У разі доведеності факту продажу алкогольних напоїв необхідно застосувати ч.1 ст.156 КУпАП, яка передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії, що є окремим випадком провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за яку передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зазначені норми співвідносяться як спеціальна - ч. 1 ст. 156 КУпАП та загальна - ч. 1 ст.164 КУпАП. Тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно з якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_2, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Однак дані вимоги закону судом при розгляді справи щодо ОСОБА_3 виконані не в повному обсязі.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3,42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Підприємницька ж діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов'язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 здійснила реалізацію пива, марки «Чернігівське світле», у кількості - 1 пляшки, ємкістю - 0,5 літра, вартістю - 14 гривень, не маючи дозвільних документів. Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 здійснила одноразову реалізацію пива, марки «Чернігівське світле», у кількості - 1 пляшки, ємкістю - 0,5 літра, вартістю - 14 гривень. Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому вважати дії ОСОБА_3 господарською (підприємницькою) діяльністю правових підстав не має.

Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення ОСОБА_3 господарчої діяльності не встановлений, в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а формально є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, тобто порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, що фактично й описано в протоколі про адміністративне правопорушення, на який послався суд. Тому доводи апелянта про це у скарзі є цілком обґрунтованими.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.1 ст.164 КУпАП на ч.1 ст.156 КУпАП, так як це не передбачено КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений саме за ч.1 ст.164 КУпАП.

Слід також зазначити, що з фабули обставин правопорушення, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, так як є його прямим обов'язком згідно ст.ст.280,283 КУпАП.

Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_3 ці вимоги закону не було виконано належним чином, свій висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив лише з даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення та поясненнях останнього, фактично не перевірив їх на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково прийшли до висновку про наявність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

За таких обставин постанова місцевого суду як незаконна підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.294 КУпАП апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Лисичанського міського суду Луганської області від 12 червня 2018 року, якою ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу в розмірі 17 000 грн. без конфіскації предметів торгівлі, скасувати.

Провадження по справі щодо ОСОБА_3 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя А.В. Юрченко