Рішення № 75045044, 27.06.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6447/14

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2018 року м.Одеса

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Судді - Завальнюка І.В.

Судді - Тарасишиної О.М.

За участю секретаря - Гуманенко В.О.

За участю сторін:

Від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2 – за ордером.

Від відповідачів:

Від ДФС України та Одеської митниці ДФС: ОСОБА_3 – за довіреністю

Від третьої особи: ОСОБА_4 – за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, третя особа – ОСОБА_5 юстиції України про визнання дій протиправними, зобов’язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява ОСОБА_6 (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 05.05.2018 року), в якій позивач просить суд визнати дії ОСОБА_5 доходів і зборів України направлені на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів протиправними; скасувати Наказ ОСОБА_5 доходів і зборів України від 29.10.2014 №2173-о.; стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення по день ухвалення судового рішення; поновити ОСОБА_1 у податковій міліції та у Одеській митниці ДФС на посаді, що відповідає посаді начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів (редакція позовних вимог, подана 05.05.2018р. вх. №12486/18, прийнята до розгляду судом 26.06.2018р.).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнено з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів на підставі наказу ОСОБА_5 доходів і зборів України від 29.10.2014року №2173-о відповідно до пп.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та заборонено займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років. Такі дії ОСОБА_1 вважає хибними, прийнятими без фактичного з’ясування обставин справи та такими, що суперечать чинному законодавству з огляду на наступне. Так, у позовній заяві, з посиланням на положення ч.1, ч.3 ст.1, п.8 ч.1, п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» зазначено, що у випадку перебування на посаді керівника (заступника керівника) територіального органу податкової міліції в Автономній республіці Крим та Севастополі менше ніж 1 рік, заборона передбачена ч.3 ст.1 вказаного закону не застосовується. Позивач стверджує,що з моменту призначення Голови комісії з проведення реорганізації ДПС у Полтавській області та введення в дію нового штатного розпису посада заступника начальника УПМ ДПС у Полтавській області не є посадою заступника керівника територіального органу податкової міліції. 05.08.2013року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис про припинення юридичної особи «Державна податкова служба у Полтавській області», а позивача було передано згідно передавальним актом від 05.08.2013 року до ГУ Міндоходів у Полтавській області без призначення на будь яку посаду в Міндоходів. Повідомленням від 17.05.2013 року №531/04-18 його було попереджено про звільнення з посади заступника начальника управління податкової міліції з 22.07.2013 року. Таким чином на посаді заступника територіального органу податкової міліції він перебував лише 10 місяців, з 25.07.2012 року по травень 2013 року. Окрім того, посада заступника начальника Управління податкової міліції ДПС у Полтавській області взагалі не є посадою заступника керівника територіального (регіонального) органу податкової міліції і на неї не може розповсюджуватись дія Закону України «Про очищення влади». ОСОБА_1 у позовній заяві вказує, що посилання в наказі про звільнення на п.62 пп. «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України РСР від 29.07.1991 року №114 є безпідставним та не може застосовуватись до позивача. Позивач звертає увагу, що на час звільнення він перебував на лікарняному, що є порушенням ст.40 Кодексу законів про працю України. Зважаючи на вищевикладене та посилаючись на проведення перевірки позивача неуповноваженою на це особою,позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду від 17.11.2014 року судом відкрито провадження в адміністративній справі, розпочато підготовку справи до судового розгляду, закінчено підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду.

25 листопада 2014 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про забезпечення позову, в якому останній просить суд зобов'язати утриматися від вчинення дій, передбачених пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», а саме від звільнення позивача з посади, передбаченої ст. 5 зазначеного Закону, та заборонити відповідачу звільняти позивача із займаної посади до набрання постановою суду законної сили.

Ухвалою суду від 04.12.2014 року судом відмовлено у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову.

21 січня 2015 року через канцелярію суду (вх. №1355/15) від представника відповідача – Південної митниці Міндоходів надійшли письмові заперечення на позовну заяву, в яких зазначено, що ГУ Міндоходів у Полтавській області, на виконання наказу ДФС України від 17.10.2014року №199 «Про затвердження форми довідки», було проведено відповідну перевірку, якою були встановлені відповідні відомості, що підпадають під критерії здійснення очищення влади, визначені у ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», та за результатами якої складено довідку. З посиланням на положення п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», відповідач стверджує, що посилання позивача на розмежування щодо керівника та заступника керівника або заступником керівника територіального органу є помилковим. Також у запереченнях вказано, що Законом України «Про очищення влади» визначено, що підставою для звільнення є саме обіймання посади,а не здійснення повноважень чи інше. Відповідач стверджує, що згідно довідки щодо перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1, було встановлено, що до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», за період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав такі посади, як перший заступник начальника ДПІ- начальник відділу податкової міліції у Малиновському районі м.Одеси (період з 04.03.2008 року по 25.07.2012 року так і заступник начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області (період з 25.07.2012 року по 12.05.2014року), що складає в сукупності більш ніж рік, як це передбачено Законом України «Про очищення влади».

Враховуючи вищевикладене, Південна митниця Міндоходів просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

27 січня 2015 року від позивача через канцелярію суду (вх. №1934/15) надійшла відповідь на заперечення, у якій вказано, що відповідач стверджує, що для визначення строку перебування позивача на посаді були враховано перебування ОСОБА_1 на двох посадах, що є порушенням п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади». В цілому, позивач вказує на необґрунтованість доводів, викладених Південною Митницею Міндоходів у запереченнях.

18 лютого 2015 року через канцелярію суду (вх. №3972/15) від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач просить суд: визнати дії ОСОБА_5 доходів і зборів України направлені на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів, протиправними; поновити ОСОБА_1 в Одеській митниці ДФС на посаді начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів; скасувати Наказ ОСОБА_5 доходів і зборів України від 29.10.2014 №2173-о.; стягнути з відповідача на користь Позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення по день ухвалення судового рішення.

Ухвалою суду від 27.04.2015 року судом зупинено провадження у справі №815/6447/14 до набрання чинності рішенням Конституційного Суду України у справі:

- за конституційним поданням Верховного суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 ОСОБА_7 України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу „Прикінцеві та перехідні положення“ Закону України „Про очищення влади“;

- за конституційним поданням 47 народних депутатів щодо відповідності ОСОБА_7 України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п’ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України „Про очищення влади“;

- за конституційним поданням Верховного суду України щодо відповідності ОСОБА_7 України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України „Про очищення влади“, об’єднаних в одне конституційне провадження.

03 вересня 2015 року через канцелярію суду (вх. №21745/15) від представника ОСОБА_5 юстиції України надійшло клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – ОСОБА_5 юстиції України.

05 лютого 2018 року через канцелярію суду (вх. №3176/18) від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких зазначено,що рішення суб’єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці. Позивач стверджує, що перебуваючи на посаді з якої його було звільнено, він не здійснював формування та реалізацію державної податкової та/або митної політики та дія Закону України «Про очищення влади» не поширюється на позивача, а тому передбачені цим Законом заборони до нього не застосовуються.

Ухвалою суду від 05.02.2018 року судом задоволено клопотання представника позивача та поновлено провадження у справі №815/6447/14 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_5 доходів і зборів України, Південної митниці Міндоходів про визнання дій протиправними та зобов’язання вчинити певні дії.

У зв’язку з набуттям 15 грудня 2017 року чинності Законом України “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів” від 03.10.2017 року №2147-VIII, ухвалою суду від 05.02.2018 року постановлено розглядати справу 815/6447/14 за правилами загального позовного провадження та призначено розгляд справи 815/6447/14 по суті у судовому засіданні.

12 березня 2018 року через канцелярію суду (вх.№6851/18) від представника Державної фіскальної служби України надійшов відзив на позовну заяву, в якому, з посиланням на положення Закону України «Про очищення влади», відповідач вказує,що позивач перебував на посаді в органі державної влади, на яку розповсюджуються заходи щодо очищення влади (люстрації). За результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та трудовій книжці ОСОБА_1, встановлено, що до позивача застосовується заборона, визначена ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади». Відповідач стверджує,що за період з 25.02.2010 року по 22.02.2014року ОСОБА_1В, обіймав посади: перший заступник начальника ДПС – начальник відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси з 04.03.2008року по 25.07.2012року; заступник начальника управління податкової міліції у Полтавській області з 25.07.2012року по 12.50.2014 року (тобто більше 1 року), які визначено у критеріях очищення влади, визначені у ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та застосовується заборона, встановлена ч.3 ст.1 цього Закону. Також у відзиві зазначено,що в Одеській митниці ДФС станом на теперішній час відсутня посада начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів.

Зважаючи на вищевикладене, представник Державної фіскальної служби України просить суд відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1

12 березня 2018 року через канцелярію суду (вх. №6852/18) від представника Одеської митниці ДФС до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому наводячи ідентичні вищевказаним обґрунтування ДФС України, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1

Ухвалою суду від 24.04.2018 року, занесеною до протоколу судового засідання, судом замінено відповідача ОСОБА_5 доходів і зборів України на правонаступника - ДФС України та замінено відповідача – Південну митницю Міндоходів – на правонаступника - Одеську митницю ДФС.

24 квітня 2018 року судом залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача – ОСОБА_5 юстиції України, про що постановлено відповідну ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

05 травня 2018 року через канцелярію суду (вх. №12483/18, вх. №12484/18) від позивача надійшли пояснення, в яких ОСОБА_1, зокрема, стверджує, що він перебував на посаді, яка підпадає під дію п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» не більше 364 дні та дія Закону України «Про очищення влади» не поширюється на позивача, а тому передбачені цим законом заборони до нього не застосовуються.

16 травня 2018року через канцелярію суду (вх. №13567/18) від представника ОСОБА_5 юстиції України до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що посаду заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області позивач обіймав 657 днів. Разом з цим, з огляду на повідомлення про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи від 06.08.2013 № 10-35/531 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців 05.08.2013 внесено запис № 15881120004010508 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи - Державної податкової служби у Полтавській області. Тобто, з огляду на те, що 05.08.2013 Державна податкова служба у Полтавській області припинена, обіймати у ній посаду Позивач фактично де міг. Таким чином, ОСОБА_1 обіймаючи посаду заступника начальника управління податкової міліції Державної податкової служби у Полтавській області з 25.07.2012 по 05.08.2013 (377 днів), що є «сукупно не менше одного року у період з 25.02.2010 по 22.02.2014», відповідає критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону.

З огляду на вищевикладене, третя особа просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

У судовому засіданні 26.06.2018р. позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили суд їх задовольнити (в редакції заяви від 05.05.2018р. вх.№12486/18).

Представники відповідачів та третьої особи у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, заслухавши пояснення позивача, його представника та представників інших учасників справи, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що Наказом ДПА України від 11.03.2008 року №509-о ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника ДПІ – начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси.

Наказом Державної податкової служби України від 25.07.2012 року №1429-О «Про призначення ОСОБА_1В.» призначено підполковника податкової міліції ОСОБА_8 (М-082688) на посаду заступника начальника управління податкової міліції державної податкової служби у Полтавській області, звільнивши з посади першого заступника начальника ДПІ – начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси (т.1 а.с.53).

17 травня 2013 року заступника начальника управління податкової міліції державної податкової служби у Полтавській області ОСОБА_1, в зв’язку із реорганізацією Державної податкової служби у Полтавській області, шляхом приєднання до ГУ Міндоходів у Полтавській області з одночасним скорочення чисельності і штату працівників, попереджено про наступне звільнення із займаної посади 22.07.2013року за п.64 «г» Положення про проходження служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114, та зазначено,що у період до 22.07.2013року позивачу може бути запропоновано у відповідності до законодавства переміщення по службі до одного з підрозділів податкової міліції органів Міндоходів, про що складено відповідне попередження про наступне вивільнення №531/04-18 (т.1 а.с.54-55).

19 вересня 2013 року за №215/16-31-04-25 ГУ Міндоходів в Полтавській області запропоновано позивачу переведення до ГУ Міндоходів у Полтавській області на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління (т.1, а.с.56).

Згідно повідомлення про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи від 06.08.2013 року №10-35/531 (т.1 а.с.94, 11) 05.08.2013 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців внесено запис №15881120004010508 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи ДПС у Полтавській області.

Наказом ОСОБА_5 доходів і зборів України від 12.05.2014 року №1250-о «Про прийняття на службу, призначення та покладення обов’язків», прийнято на службу в податкову міліцію ОСОБА_5 доходів і зборів України підполковника міліції ОСОБА_1 (М-082688) та призначено на посаду начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів, звільнивши з посади заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області та покладено на позивача обов’язки заступника начальника – начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів (т.2 а.с.158).

23 жовтня 2014 року позивачем до Південної митниці ДФС (вх. №Г-81) подано заяву про те, що до нього не застосовуються заборони, визначені ч.3 або ч.4 ст.1 Закону України «Про очищення влади» (т.1, а.с.38-41)

24 жовтня 2014 року начальником відділу персоналу Головного управління Міндоходів у Полтавській області та головним спеціалістом відділу персоналу Головного управління Міндоходів у Полтавській області складено довідку «Про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці», в якій зазначено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», за період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року ОСОБА_1 обіймав посади, щодо яких встановлена заборона: з 04.03.2008 року (наказ ДПА України №509-о від 11.03.2008) по 25.07.2012 ДПІ ( Наказ ДПС України 1426-о) - перший заступник начальника відділу податкової інспекції – начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси; з 25.07.2012 ( наказ ДПС України №1429-о від 25.07.2012–по 12.05.2014 року (наказ ОСОБА_5 доходів і зборів України « 1250-о від 12.05.2014 року) заступник начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області.

В довідці зазначено, що за результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці встановлено що до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» (т.1 а.с.132, т.2 а.с.169).

На підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1В, 29 жовтня 2014 року наказом ОСОБА_5 доходів і зборів України №2173-о «Про звільнення ОСОБА_1В.» відповідно до пп.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та п.62 пп. «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29.07.1191року №114, звільнено з посади та податкової міліції з постановкою на військовий облік полковника податкової міліції ОСОБА_8 (М-082688), начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів (т.1 а.с.131, т.2 а.с.159).

Не погодившись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою, вимагаючи скасувати наказ, прийнятий внаслідок протиправних дій Міндоходів, поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 43 ОСОБА_7 України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч.2 ст. 19 ОСОБА_7 України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_7 та законами України.

Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України визначено гарантії забезпечення права громадян на працю. Так, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (пункт 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України).

З 16.10.2014 набрав чинності Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 № 1682-VII.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про очищення влади” від 16.09.2014 № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (надалі - Закон).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (ч.3 ст.1 Закону).

Рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (ч.9 ст.1 Закону).

Відповідно до ч.5 ст.1 Закону заборона, передбачена частиною третьою або четвертою цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.

Таким чином, ст.1 Закону визначає поняття люстрації, основні засади очищення влади та її мету, строки, протягом яких особи, зазначені у ч.ч.1,2,4,8 ст.3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади, тобто встановлює заборони.

Відповідно до ст.2 ЗУ «Про очищення влади» заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: 1) Прем'єр-міністра України, Першого віце-прем'єр-міністра України, віце-прем'єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників; 2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників; 3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації; 4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника; 5) ОСОБА_10 Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників; 6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту; 7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України; 8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв'язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг; 9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб'єкта надання адміністративних послуг; 10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування; 11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1 - 10 цієї частини.

Згідно з п.8 ч.1 ст.3 Закону України “Про очищення влади” заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, ОСОБА_5 внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Підпунктом 1 пункту 2 “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про очищення влади” визначено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Як вже встановлено судом, відповідно до довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та / або трудовій книжці за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та / або трудовій книжці ОСОБА_1В, встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у ч.1 ст.3 Закону України “Про очищення влади” за період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав посади щодо яких встановлена заборона, а саме: у період 04.03.2008 року по 25.07.2012 року – посаду заступника начальника відділу податкової інспекції – начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси; та у період з 25.07.2012 по 12.05.2014 року – посаду заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст. 19 Закону України “Про міжнародні договори України” чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з ч.2 ст.21 та ч.1 ст.23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, ст.24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов’язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов’язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов’язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно з ст.9 ОСОБА_7 України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 111 від 25.06.1958 року “Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості” (ратифікована Україною 04.08.1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст.4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію № 1096 “Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем”, якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Встановлені згадуваною Резолюцією № 1096 підходи знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах (рішення від 14.02.2006 року у справі “Турек проти Словаччини”, від 24.04.2007 року у справі “Матиєк проти Польщі”, від 17.07.2007 року у справі “Бобек проти Польщі”, від 15.01.2008 року у справі “Любох проти Польщі”).

У вказаних рішеннях ЄСПЛ наголошує, що зазначені заходи не можуть слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні та мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді зазначеної категорії справ мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст.6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Аналогічні стандарти люстраційних заходів напрацьовані Європейською комісією “За демократію через право” (Венеціанська комісія). Зокрема, у висновку CDL-AD(2012)028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов’язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості. Крім того, у цьому висновку вказано, що процедура розгляду стосовно перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури. Висновок CDL-AD(2012)028 вказує також на те, що найменування особи повинне публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.

Згідно з ст.62 ОСОБА_7 України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

ОСОБА_7 України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі ОСОБА_7 України і повинні відповідати їй. ОСОБА_7 України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі ОСОБА_7 України гарантується (ст.8 ОСОБА_7 України).

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Застосовуючи норми ОСОБА_7 України як норми прямої дії, суд прийшов до висновку, що вчинення особою заходів (та / або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини має бути доведено індивідуально у кожному конкретному висновку з наданням особі, яка піддається процедурі люстрації, гарантованого права на захист та право на оскарження відповідного рішення до суду.

Відповідачі не стверджують та не надають докази вчинення позивачем дій та заходів (та / або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_9, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.6 Закону України “Про центральні органи виконавчої влади” міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Кабінетом Міністрів України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України ОСОБА_7 та законами України.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.16 Закону України “Про центральні органи виконавчої влади” центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Отже, відмінні від міністерства центральні органи виконавчої влади виконують функції з реалізації державної політики.

Відповідно до п.1 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого Указом Президента України від 12.05.2011 року № 584/2011, до системи органів Державної податкової служби України (ДПС України) належать центральний апарат та територіальні органи - державні податкові служби в Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, областях, округах (на два і більше регіони), державні податкові інспекції у районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах, міжрайонні, об'єднані та спеціалізовані державні податкові інспекції. ДПС України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України (далі - Міністр). ДПС України входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію єдиної державної податкової політики, а також державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, здійснює міжгалузеву координацію у цій сфері.

Згідно з п.3 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого Указом Президента України від 12.05.2011 року № 584/2011, основними завданнями ДПС України є: 1) внесення пропозицій щодо формування державної податкової політики і державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; 2) реалізація державної податкової політики та політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; 3) здійснення контролю за додержанням податкового законодавства та іншого законодавства у випадках, коли здійснення такого контролю покладено на органи державної податкової служби, правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджетів, державних цільових фондів податків, зборів та інших платежів, установлених законодавством (далі - податки, інші платежі); 4) запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесеним законом до компетенції податкової міліції, їх виявлення, розкриття, припинення та розслідування.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, Державна податкова служба України була центральним органом виконавчої влади уповноваженим на реалізацію державної податкової політики та політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, відповідно Управління податкової міліції Державної податкової служби у Полтавській області є територіальним органом центрального органу виконавчої влади та не наділене повноваженнями на формування державної податкової політики.

Відповідно до п.1 Положення про ОСОБА_5 доходів і зборів України, затвердженого Указом Президента України від 18.03.2013 року № 141/2013, ОСОБА_5 доходів і зборів України (Міндоходів України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міндоходів України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з питань: забезпечення формування єдиної державної податкової, державної митної політики в частині адміністрування податків і зборів, митних платежів та реалізації єдиної державної податкової, державної митної політики; забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок); забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями при застосуванні податкового та митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Згідно з п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229 “Про утворення територіальних органів ОСОБА_5 доходів і зборів”, а також Переліку територіальних органів Міндоходів, які утворюються, що наведений у додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229, територіальні органи ОСОБА_5 доходів і зборів, в тому числі й Південна митниця Міндоходів, утворені як юридичні особи публічного права.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229 “Про утворення територіальних органів ОСОБА_5 доходів і зборів” передбачено реорганізацію шляхом приєднання до відповідних територіальних органів ОСОБА_5 доходів і зборів (в тому числі і до Південної митниці Міндоходів) територіальних органів Державної податкової служби та Державної митної служби (в тому числі і Південної митниці) згідно з додатком 2.

Відповідно до п.3 постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2013 року № 229 “Про утворення територіальних органів ОСОБА_5 доходів і зборів” територіальні органи ОСОБА_5 доходів і зборів визначено правонаступниками територіальних органів Державної податкової служби та Державної митної служби, що реорганізуються згідно з пунктом 2 цієї постанови.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року № 311 “Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України” утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1, у якому, серед інших, зазначена Одеська митниця ДФС. Пунктом 2 вищевказаної постанови реорганізовані територіальні органи ОСОБА_5 доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2, в тому числі реорганізовано Південну митницю Міндоходів шляхом її приєднання до Одеської митниці ДФС.

Суд зазначає, що статтею 2 Закону України “Про очищення влади” передбачено перелік посад щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), а статтею 3 цього ж Закону визначено критерії, згідно з якими заборона розповсюджується на осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

При цьому позивач проходив службу на посадах: першого заступника начальника ДПІ-начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси та заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області, проте ці органи не здійснювали формування та реалізацію державної податкової та/або митної політики, оскільки відповідно до Закону України “Про центральні органи виконавчої влади” такі повноваження належать відповідним міністерствам, а згідно з Положенням про Державну податкову службу України остання утворюється лише для забезпечення реалізації єдиної державної податкової політики.

Таку ж позицію висловив Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 21.06.2017 року по справі № К/800/33174/16.

Суд окремо звертає увагу на наступні обставини та правові приписи, що мають істотне значення для вирішення даного спору.

По-перше, якщо позивача звільнено на підставі п.п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про очищення влади», відповідно до якого встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів, то в наказі про його звільнення має бути зазначено, яка заборона застосовується до нього згідно із част.3 ст.1 Закону.

Проте оскаржуваний наказ №2173-о від 29.10.2014р. не містить зазначення того, яка заборона застосовується до ОСОБА_1, встановлена ч.3 ст.1 Закону, яка, в свою чергу, відсилає до ч.ч.1,2,4,8 ст.3 цього Закону для визначення кола осіб, щодо яких застосовується заборона обіймати певні посади.

В свою чергу, оскаржуваний наказ та довідка, на підставі якої він прийнятий, про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1, взагалі не визначають:

- посаду, щодо якої здійснюється очищення влади згідно із ст.2 ЗУ «Про очищення влади» (яка містить певний перелік посад з одинадцяти пунктів) (стосовно ОСОБА_1В.);

- під яку категорію посад підпадає посада ОСОБА_1 згідно із частиною 1 ст.3 Закону ( також містить 10 пунктів переліку посад), тобто за яким конкретно критерієм здійснено очищення влади у відношенні позивача.

Виходячи з наведеного, суд дійшов до висновку, що оскаржуваний наказ №2173-о від 29.10.2014р. не відповідає положенням п.п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про очищення влади», позаяк не встановлює вид заборони обіймати певну посаду стосовно ОСОБА_1 згідно із ч.3 ст.1 Закону, визначає замість заборони виключно критерії здійснення очищення влади (ч.1 ст.3 Закону, а не ч.3 ст.1 ЗУ «Про очищення влади») без конкретизації, щодо якої з посад, наведених у ч.1 ст.2 Закону здійснюється очищення влади як захід очищення влади стосовно ОСОБА_1

Відповідно до Остаточного висновку № 788/2014 про Закон України “Про очищення влади” від 19.06.2015 року дискваліфікація, яка основана виключно через посаду, яку займала особа, апріорі не суперечить міжнародним стандартам, за умови, якщо мова йде про посади в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини і винні у серйозних випадках безгосподарності. Венеціанська комісія недостатньо переконана, що всі посади, зазначені в статті 3 (1) - (2), відповідають цій вимозі. Зауважено, що українська влада може краще оцінити, які державні установи відігравали значну роль у недемократичних процесах під час зазначених двох періодів.

У своєму Проміжному висновку Венеціанська комісія відзначила, що за законом про люстрацію особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участь в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. Мабуть, немає жодної можливості посилатися на час, що минув з моменту обіймання посади, або на подальшу поведінку і ставлення. На думку Комісії, однак, той факт, що Закон “Про люстрацію” виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт з принципом “індивідуальної відповідальності”, на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2).

Оскільки “Метою люстрації не є покарання людей, які ймовірно є винними /.../, але задля захисту новоствореного демократичного суспільства”, а зміни, що можуть відбуватися щодо індивіда, повинні бути фактором, який слід враховувати щодо всіх категорій осіб.

Дотримання принципу забезпечення довіри громадян до держави та створюваного нею закону як вимога, що випливає з принципу верховенства права, означає заборону запроваджувати закони, які можуть створювати ілюзорні правові інститути. З точки зору принципу забезпечення довіри, право на працю має забезпечуватися не через оцінку його сутності, а через оцінку засобів захисту цього права. Відсутність можливості реалізувати це право у межах, встановлених законом, свідчить про те, що створено ілюзорний правовий інститут і, відповідно, має місце порушення ОСОБА_7.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу “належного урядування”. Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах “Беєлер проти Італії” [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, “Онер’їлдіз проти Туреччини” [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, “Megadat.com S.r.l. проти Молдови” (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і “Москаль проти Польщі” (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов’язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах “Лелас проти Хорватії” (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і “Тошкуце та інші проти Румунії” (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Крім того, у найбільш загальному вигляді позитивні зобов’язання (англ. – “positive obligations”, “duties”) передбачають активні дії держави, спрямовані на забезпечення, захист та сприяння реалізації прав людини. Загальною юридичною підставою позитивних зобов’язань у межах конвенційної системи правозахисту виступає ст.1 “Зобов’язання поважати права людини” Конвенції, в якій прямо вказується, що держави гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, передбачені Конвенцією.

Існує п’ять категорій обов’язків, що покладаються на держави позитивними зобов’язаннями за Конвенцією: обов’язки запобігати порушенням прав, гарантованих Конвенцією (обов’язок “превентивних дій” з боку держави, коли є розумні підстави очікувати його виконання) (напр. справи “ОСОБА_11 проти Сполученого Королівства”, “Маркс проти Бельгії”, “Платформа “Дrtze fьr das Leben” проти Австрії”); обов’язок держави забезпечувати інформування та консультування осіб стосовно порушень прав і свобод, що гарантуються Конвенцією (напр., справа “Гуерра проти Італії”); обов’язок реагувати на порушення прав людини, проводити ефективне розслідування “гідних довір’я” (тобто обґрунтованих) скарг щодо серйозних порушень прав, гарантованих Конвенцією (напр., справи “Айдін проти Туреччини”, “ОСОБА_4 проти Туреччини”, “Пол і ОСОБА_12 проти Сполученого Королівства”); обов’язки забезпечувати індивідів ресурсами, щоб запобігати порушенню їх прав, гарантованих Конвенцією (справа “Ейрі проти Ірландії”). При цьому, головний позитивний обов’язок держави полягає у створенні “національної правової рамки” (англ. – “national legal framework”), передусім національного законодавства, яке забезпечує ефективний захист прав людини (див. докладне аргументування у справі “Х та Y проти Нідерландів”).

Крім того, ЄСПЛ у своєму рішення по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що “принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії”. З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Судом встановлено, що звільнення ОСОБА_1 з посади відбулося без законних на те підстав, визначених п.п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про очищення влади», та жодний аргумент відповідачів не спростовує вищевикладені обставини, встановлені судом. Натомість, відповідачі, доводячи законність Наказу, посилаються на певну норму ЗУ «Про очищення влади» (п.8 ч.1 ст.3 Закону, яка в наказі відсутня), а також норму Закону, що встановлює заборону (ч.3 ст.1), що взагалі не вказана ані в оскаржуваному наказі, ані в довідці про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1

Відсутність визначення передбачених ЗУ «Про очищення влади» підстав для звільнення ОСОБА_1 з посади згідно із п.п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про очищення влади» не може бути усунена відповідачами в процесі судового розгляду справи про незаконність звільнення, оскільки це суперечило би виконанню судом завдань, встановлених ч.ч.1,2 ст.2 КАС України, та основним засадам адміністративного судочинства (ч.3 ст.2 КАС України).

Відповідно до п.7-2 ч.1, ч.2 ст.36 КЗпП України (в редакції станом на 29.10.2014р.) підставами припинення трудового договору є: з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади". У випадках, передбачених пунктами 7 і 7-1 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що наказ ОСОБА_5 доходів і зборів України від 29.10.2014 року №2173-о про звільнення ОСОБА_13 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв’язку з повідомленням про порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції” іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Під час розгляду даної адміністративної справи судом встановлено, що в Одеській митниці ДФС, яка є правонаступником Південної митниці Міндоходів, станом на дату прийняття рішення відсутня посада начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів.

Зважаючи на вищевикладене,суд дійшов висновку, що порушене право позивача повинно бути відновлене шляхом поновлення ОСОБА_1 в Одеській митниці ДФС на посаді, що відповідає посаді начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів з 30 жовтня 2014 року (дата звільнення 29.10.2014р. є останнім днем роботи).

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Справа розглядається більше року не з вини позивача.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2014 року до 27 червня 2018 року (за весь час вимушеного прогулу).

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України “Про оплату праці” визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п. 5 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

В рішенні у справі “П'єрсак проти Бельгії” ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства, або день поновлення позивача на роботі, та середньоденний заробіток позивача. Отже, суд визначає конкретну суму коштів, яка стягується з відповідача.

З огляду на матеріали справи, суд встановив, що відповідно до довідки Одеської митниці ДФС від 17.05.2018 року №122 станом на день звільнення середньомісячне грошове забезпечення позивача складало 3336,45 грн.

Таким чином, оскільки середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення складало 158,88 грн., які слід помножити на 915 робочих днів (з 30 жовтня 2014 року до 27 червня 2018 року) вимушеного прогулу, що дорівнює 145375, 20 грн., ці кошти підлягають стягненню з Одеської митниці ДФС як середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.2, п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Вирішуючи позовні вимоги ОСОБА_1В, в частині визнання протиправними дій ОСОБА_5 доходів і зборів України, направлених на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Позивач не конкретизує, які саме дії Міндоходів, направлені на його звільнення з посади, є протиправними виходячи з положень ЗУ «Про очищення влади», які за п.п.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону покладали на керівника органу, до повноважень якого належить звільнення особи, обов’язок звільнити ОСОБА_1 з посади при наявності для цього підстав.

Суд, скасувавши наказ про звільнення та поновивши позивача на посаді, що є рівнозначною тій, яку він обіймав, вжив вичерпних заходів для відновлення прав ОСОБА_1, які він вважає порушеними, отже оскарження дій, направлених на звільнення, не спроможне забезпечити ефективний захист порушеного права, відтак у задоволенні позову в цій частині вимог слід відмовити.

Відповідно до ст.19 ОСОБА_7 України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_7 та законами України.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.ч.1.2 ст. 76 КАС України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності до частини 2 цієї статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Оцінюючи правомірність дій та рішень суб’єктів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів частково задовольняє позовні вимоги ОСОБА_1 як законні та обґрунтовані, відхиляючи заперечення відповідачів та третьої особи проти позову з підстав їх необґрунтованості та недоведеності.

Керуючись ст.ст. 139, 192, 241-246, 250, 255, 295, 371 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, третя особа – ОСОБА_5 юстиції України про визнання дій протиправними, зобов’язання вчинити певні дії – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_5 доходів і зборів України від 29.10.2014 року №2173-о про звільнення ОСОБА_13 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів.

Поновити ОСОБА_1 в Одеській митниці ДФС на посаді, що відповідає посаді начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів з 30 жовтня 2014 року

Стягнути з Одеської митниці ДФС (65078, м. Одеса, вул. Гайдара, 21-а; код ЄДРПОУ: 39441717) на користь ОСОБА_1 (65000, АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2014 року до 27 червня 2018 року у загальному 145375 (сто сорок п’ять тисяч триста сімдесят п’ять) грн. 20 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повне рішення складено 27.06.2018 року.

Головуючий суддя М.М. Аракелян

Судді І.В. Завальнюк

ОСОБА_11

.