Постанова № 75025372, 21.06.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 рокуЛьвів№ 876/3804/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Большакової О.О., Макарика В.Я.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року, ухвалене суддею Димарчук Т.М. у м.Луцьку Волинської області о 16:50, повний текст якого складений 10 квітня 2018 року, у справі №803/170/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

05 лютого 2018 року позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідача - Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, у якому просив визнати протиправними та скасувати накази:

- тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 20-аг від 05.01.2018 "Про результати службового розслідування", яким на прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 6-ос від 05.01.2018, яким з прапорщиком ОСОБА_1 було припинено (розірвано контракт) і останній звільнений з військової служби на підставі пункту "е" (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" без права носіння військової форми;

- тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 7-ос від 05.01.2018, яким скасовано та визнано недійсним пункт наказу начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 258-ос від 08.11.2017 в частині продовження військової служби за новим контрактом прапорщику ОСОБА_1, старшому техніку відділу логістики відділу прикордонної служби «Дольськ» ІІІ категорії (тип Б), як не реалізований;

- тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 8-ос від 05.01.2018, яким прапорщика ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення;

зобов'язати поновити на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б) або за його згодою на іншій рівнозначній посаді і поновити у списках особового складу та всіх видів забезпечення; стягнути з Луцького прикордонного загону ПРУ ДПС України грошове та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 05.01.2018 тимчасово виконуючим обов'язки (далі тво) начальника Луцького (6) прикордонного загону ПРУ ДПС України прийнято наказ № 20-аг "Про результати службового розслідування", яким на прапорщика ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Підставою для прийняття вищевказаного наказу став висновок службового розслідування по з'ясуванню причин та обставин, що призвели до виникнення конфліктної ситуації 03 січня 2018 року між військовослужбовцями ВПС "Дольськ", затверджений тимчасово виконуючим обов'язки начальника Луцького прикордонного загону 05 січня 2018 року.

Оскільки службове розслідування проводилося необ'єктивно, поверхнево та однобічно, зокрема не було з'ясовано обставин, які мали суттєве значення для вирішення питання про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, а в основу висновків службового розслідування покладені неперевірені та суперечливі факти, а також факти, які ґрунтуються на припущеннях, позивач вважає прийнятий на їх підставі оскаржуваний наказ про накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю протиправним та таким, що суперечить законодавству України і Статуту Збройних Сил України, а тому підлягає скасуванню.

Зокрема зазначає, що порушення часових показників виходу прикордонного наряду "Прикордонний патруль" для моніторингу лінії державного кордону відбулося з поважних причин, оскільки наряд прибув до місця несення служби із запізненням у зв'язку з тим, що по дорозі у службовому автомобілі "Газель" було пробито переднє колесо, що мало наслідком заміну службового транспортного засобу на "Нива-Шевроле", якою наряд у складі прапорщика ОСОБА_1, старшини ОСОБА_2, старшого сержанта ОСОБА_3 в подальшому вибули до місця несення служби разом із лейтенантом ОСОБА_4

Прибувши на місце несення служби із запізненням, наряд став здійснювати плановий прийом-передачу служби. Після зміни прикордонного наряду ОСОБА_1 організував службу, налаштував технічний засіб-сигнальний прибор "Хміль", за допомогою якого провів моніторинг державного кордону, та почав заповнювати робочу документацію. При цьому, о 10 год. була фактично здійснена подвійна доповідь як ОСОБА_4 так і позивачем старшому зміни прикордонних нарядів ВПС "Дольськ" старшому прапорщику ОСОБА_5 про поважні причини зміни часових показників виходу на службу.

Також зазначає про невідповідність висновків службового розслідування про заподіяння травми лейтенанту ОСОБА_4 під час виконання ним службових обов'язків .

Відтак, надумку позивача, тимчасово виконуючий обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України дійшов помилкового висновку про наявність обґрунтованих підстав для застосування до нього відповідного дисциплінарного стягнення і, як наслідок, усі наступні накази, які є похідними від вищевказаного і винесені на його виконання, є також протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 січня 2018 року №20-аг "Про результати службового розслідування".

Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 січня 2018 року №6-ос в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу, прапорщика ОСОБА_1 за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 січня 2018 року №7-ос, яким скасовано та визнано недійсним пункт наказу начальника 6 прикордонного загону в частині продовження військової служби за новим контрактом прапорщику ОСОБА_1 старшому техніку відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б), як не реалізований.

Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника 6 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 січня 2018 року №8-ос в частині виключення зі списків особового складу та усіх видів забезпечення з 05 січня 2018 року прапорщика ОСОБА_1

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б) з 05 січня 2018 року.

Стягнуто з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 19 142,69 грн (дев'ятнадцять тисяч сто сорок дві гривні 69 копійок).

Рішення мотивоване тим, що при проведенні службового розслідування обставини вчинення позивачем дисциплінарного порушення відповідачем належним чином не з'ясовані, вина ОСОБА_1 не доведена, беззаперечні докази вчинення дисциплінарного проступку позивачем у матеріалах адміністративної справи відсутні, а тому наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 січня 2018 року №20-аг "Про результати службового розслідування" є необгрунтованим, прийнятим без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з порушенням принципу розсудливості, а отже є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідачем при звільненні позивача за відсутності беззаперечних доказів вчинення ним дій, які йому інкримінуються, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу.

Крім того, статтею 62 Закону України № 551-XIV визначено види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на прапорщиків (мічманів). У даному випадку на позивача накладене дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. За своєю суворістю вказаний вид дисциплінарної відповідальності йде після зауваження, догани, суворої догани, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді та пониженні старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь.

Із матеріалів службового розслідування не вбачається підстави застосування начальником прикордонного загону було до ОСОБА_1 найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, хоча на момент винесення оспорюваного наказу зі ОСОБА_1 05 жовтня 2017 року було укладено новий контракт про проходження громадянами України військової служби в Державні прикордонній службі України строком на три роки з 09 січня 2018 року по 08 січня 2021 року.

Оскільки, накази № 6-ос від 05.01.2018, яким з позивачем було припинено (розірвано контракт) і останній звільнений з військової служби на підставі пункту «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», № 7-ос від 05.01.2018, яким скасовано та визнано недійсним пункт наказу начальника 6 прикордонного загону, від 08.11.2017 № 258-ос в частині продовження військової служби за новим контрактом прапорщику ОСОБА_1, № 8-ос від 05.01.2018 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу і всіх видів забезпечення прийняті на підставі та на виконання (реалізацію) наказу № 20-аг від 05.01.2018 року «Про результати службового розслідування», який судом визнано протиправним, тому і накази від № 6-ос від 05.01.2018, № 7-ос від 05.01.2018, № 8-ос від 05.01. є протиправними та також підлягають скасуванню як похідні від наказу №20-аг від 05.01.2018 року «Про результати службового розслідування».

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з військової служби, суд дійшов висновку, що прапорщик ОСОБА_1 відповідно до ч.1 ст.235 КзПП України підлягає поновленню на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б) з 05 січня 2018 року.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що в силу приписів правових норм Дисциплінарного статусу Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Інструкції для притягнення до дисциплінаорної відповідальності є достатнім фіксування факту порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенням військовослужбовцем військової дисципліни. Підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Дисципінарним статутом Збройних Сил України не передбачено виключної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення в залежності від конкретних обставин вчиненого дисциплінарного проступку.

За результатами проведеного службового розслідування групою офіцерів складено висновок від 05.01.2018, у якому підтверджено факт виникнення конфліктної ситуації в період з 09:30 до 10:30 03.01.2018 між лейтенантом ОСОБА_4 та прапорщимком ОСОБА_1, що виразився у нестатутних відносинах та застосуванні заходів фізичного впливу прапорщиком ОСОБА_1 до лейтенанта ОСОБА_4 Крім того, факт неналежного виконання службових обов'язків в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» прапорщиком ОСОБА_1 03.01.2018, що виразилось у порушення часових показників виходу прикордонного наряду «Прикордонний патруль» та не здійсненні моніторингу лінії державного кордону в районі прикордонних знаків №№0474-0465 в період з 10:00 03.01.2018 - також знайшов своє підтвердження.

Прапоршщик ОСОБА_1 не здійснив попередню доповідь прикордонному наряду «Старший зміни прикордонних нарядів» про запізнення здійснення моніторингу лінії державного кордону в районі прикордонних знаків №№0474-0465 в період з 10:00 03.01.2018 або про можливість настання таких наслідків (з метою внесення змін керівництвом підрозділу до плану охорони державного кордону чи інших документиів часових показників), лише о 10:01 03.01.2018 здійснив доповідь про фактичне запізнення прибуття до місця несення служби та здійснення в подальшому моніторингу державного кордону.

За результатами проведення медичного огляду лікуючим лікарем підтверджено отримання травми лейтинантом ОСОБА_4 Підтвердити чи спростувати факт нанесення тілесних ударів прапоршиком ОСОБА_1 лейтенанту ОСОБА_4 03.01.2018 не представляється можливим у зв'язку з відсутністю свідків даної події.

Своїми діями прапорщик ОСОБА_1 умисно вчинив дисциплінарне правопорушення, що дискредитує Державну прикордонну службу України та підриває її імідж, виявляючи неповагу до офіцера, принижуючи честь та гідність перед іншими військовослужбовцями, що негативно впливає на військову дисципліну інших військовослужбовців, особливо в умовах особливого періоду.

Крім того, в діях прапорщика ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.405,406 КК України.

Скаржник зазначає, що ТВО начальника Луцького прикордонного загону під час накладення дисциплінарного стягнення діяв правомірно, в межах наданих йому повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством України.

Заслухавши суддю - доповідача, позивача та його представника, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що прапорщик ОСОБА_1 згідно контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного на п'ять років з 09 січня 2013 року по 09 січня 2018 року, проходив військову службу в Державній прикордонній службі України, зокрема, на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б) Луцького (6) прикордонного загону ПРУ ДПС України (т.1 а.с. 12).

Згідно з наказом № 258-ос від 08.11.2017 начальника 6 прикордонного загону ПРУ ДПС України з прапорщиком ОСОБА_1 продовжено військову службу за контрактом строком на три роки з 09 січня 2018 року (т.1 а.с. 10).

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного закону № 12-аг від 03 січня 2018 року "Про призначення службового розслідування" з метою з'ясування причин та обставин, що призвели до виникнення конфліктної ситуації між військовослужбовцями відділу прикордонної служби "Дольськ" 03 січня 2018 року наказано провести службове розслідування, висновок та матеріали якого представити на затвердження до 24.01.2018 (т.1 а.с. 112).

За результатами службового розслідування групою офіцерів складено висновок службового розслідування з метою з»ясування причин та обставин, що призвели до виникнення конфліктної ситуації 03 січня 2018 року між військовослужбовцями відділу прикордонної служби «Дольськ», затверджений 05 січня 2018 року тимчасово виконуючим обов'язки начальника Луцького прикордонного загону підполковниклм ОСОБА_6 (т.1 а.с. 144 - 150).

Зі змісту даного висновку слідує, що факт виникнення конфліктної ситуації в період з 09.30 до 10.30 03 січня 2018 року між лейтенантом ОСОБА_4 та прапорщиком ОСОБА_1, що виразився у нестатутних відносинах та застосуванні заходів фізичного впливу прапорщиком ОСОБА_1 до лейтенанта ОСОБА_4 шляхом виштовхування офіцера з приміщення місця обігріву на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Дольськ", знайшов своє підтвердження.

Факт неналежного виконання службових обов'язків в прикордонному наряді "Прикордонний патруль" прапорщиком ОСОБА_1 03.01.2018, що виразилось у порушенні часових показників виходу прикордонного наряду "Прикордонний патруль" та не здійснення моніторингу лінії державного кордону в районі прикордонних знаків №№0474-0465 в період з 10:00 03 січня 2018 року, також знайшов своє підтвердження.

Прапорщик ОСОБА_1 не здійснив попередню доповідь прикордонному наряду "Старший зміни прикордонних нарядів" про запізнення здійснення моніторингу лінії державного кордону в районі прикордонних знаків №№0474-0465 в період з 10:00 03 січня 2018 або про такий можливий наслідок.

За результатами медогляду лікуючим лікарем дійсно підтверджено отримання травми лейтенантом ОСОБА_4 Разом з тим, наміру ухилення від військової служби шляхом самокалічення лейтенант ОСОБА_4 не мав, травма отримана під час виконання ним обов'язків військової служби.

Підтвердити чи спростувати факт нанесення тілесних ударів прапорщиком ОСОБА_1 лейтенанту ОСОБА_4 03.01.2018 не представляється можливим, у зв'язку з відсутністю свідків даної події.

Своїми діями прапорщик ОСОБА_1 умисно вчинив дисциплінарне правопорушення, що дискредитує Державну прикордонну службу України та підриває її імідж, виявляючи неповагу до офіцера, принижуючи честь та гідність перед іншими військовослужбовцями, що негативно впливає на військову дисципліну інших військовослужбовців, особливо в умовах особливого періоду.

В діях прапорщика ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених, попередньо, ч.2, ст. 405 та ч.1 ст. 406 Кримінального кодексу України.

Наказом тво начальника Луцького прикордонного загону ПРУ ДПС України від 05 січня 2018 року № 20-аг "Про результати службового розслідування" по факту виникнення конфліктної ситуації в період з 9.30 до 10.30 03.01.2018 між лейтенантом ОСОБА_4 та прапорщиком ОСОБА_1 та по факту неналежного виконання службових обов'язків в прикордонному наряді "Прикордонний патруль" за особисту недисциплінованість, безвідповідальність, що виразилось у виявленні неповаги, приниженні честі та гідності прапорщиком ОСОБА_1 по відношенню до старшого за військовим званням перед іншими військовослужбовцями, неналежне виконання службових обов'язків в прикордонному наряді "Прикордонний патруль", не здійснення попередньої доповіді про зміну часових показників здійснення моніторингу державного кордону, не здійснення моніторингу лінії державного кордону з 10:00 03 січня 2018 року, знехтування вимог ст.3 Конституції України, порушення вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2.1, 2.2, 8.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, пункту 20 Кодексу доброчесної поведінки персоналу Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №315 від 11.04.2008, керуючись п. "є" ст.62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" на прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (т.1 а.с. 6).

З метою реалізації накладеного дисциплінарного стягнення наказом тво начальника 6 прикордонного загону ПРУ ДПС України № 6-ос від 05.01.2018 припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б), без права носіння військової форми одягу, прапорщика ОСОБА_1 за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (т.1 а.с. 8).

Наказом тво начальника 6 прикордонного загону ПРУ ДПС України № 8-ос від 05.01.2018 прапорщик ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу та усіх видів забезпечення з 05 січня 2018 року у зв'язку із звільненням з військової служби (т.1 а.с. 9).

Наказом тво начальника 6 прикордонного загону ПРУ ДПС України №7-ос від 05.01.2018 скасовано та визнано недійсним пункт наказу начальника 6 прикордонного загону в частині продовження військової служби за новим контрактом прапорщику ОСОБА_1 старшому техніку відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б), як не реалізований (т.1 а.с. 11).

Важаючи накази тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 20-аг від 05.01.2018 "Про результати службового розслідування", № 6-ос від 05.01.2018, № 7-ос від 05.01.2018, № 8-ос від 05.01.2018 протиправними, позивач звернувся до суду з вимогою про їх скасування.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Частиною першою статті 6 Закону України "Про Державну прикордонну службу" України" визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про Державну прикордонну службу України» органи охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.

Відповідно до частин першої та п'ятої статті 14 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до частин першої статті 19 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Порядок звільнення з військової служби унормовано статтею 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Так, відповідно до пункту б) частини другої статті 26 Закону звільнення зі служби проводиться: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Згідно з пунктом «е» частини шостої статті 26 вищевказаного Закону України контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Пунктом "е" частини восьмої статті 26 цього Закону визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Відповідно до частини дев'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до підпункту 1 пункту 280 Положення № 1115/2009 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: 1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Статтею 4 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV визначено, що повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

В розумінні пункту 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Відповідно до пункту 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності (п.84, п.85 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначені Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 № 111 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 за №261/10541 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 5 цієї Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Згідно з пунктом 6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до п.27 Інструкції начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягненя, якщо провину військовослужбовця повністю доведено.

Водночас згідно з п. 17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Згідно з пунктом 18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків або порушення ним військової дисципліни або громадського порядку, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратись з врахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку оскаржуваним наказам відповідача щодо відповідності визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, зі змісту наказу тво начальника Луцького прикордонного загону ПРУ ДПС України слідує, що метою наказу №12-аг від 03.01.2018 про призначення службового розслідування є з»ясування причин та обставин, що призвели до виникнення конфліктної ситуації між військовослужбовцями відділу прикордонної служби «Дольськ» 03 січня 2018 року з покликанням на проведення розслідування у відповідності до вимог Інструкції №111.

При цьому вказані норми під час службового розслідування щодо ОСОБА_1 дотримано не було. Зокрема, висновок розслідування не містить інформації про наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування та її обставини (п.5 висновків службового розслідування: підтвердити чи спростувати факт нанесення тілесних ударів прапорщиком ОСОБА_1 лейтенанту ОСОБА_4 03.01.2018 року не представляється можливим у зв'язку з відсутністю свідків даної події); осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення.

При цьому, під час службового розслідування позивач надав письмові пояснення, за якими обставини подій відрізнялися від тих, які викладені у поясненнях ОСОБА_4 Однак, вказані суперечності під час службового розслідування не були з'ясовані та усунуті.

Щодо висновків п. 7 службового розслідування про те, що в діях прапорщика ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених, попередньо ч.2 ст.405 та ч. 1 ст. 406 Кримінального кодексу України, на які зокрема покликається скаржник в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що із наявних в матеріалах справи доказів слідує, що згідно відповіді військового прокурора Луцького гарнізону на інформаційний запит адвоката з приводу прийняття процесуального рішення відносно події, яка відбулася 03.01.2018 між військовослужбовцями Держприкордонслужби України ОСОБА_1 та ОСОБА_7 за результатами розгляду матеріалів, які надійшли з Луцького прикордонного загону та відділу внутрішньої безпеки по Луцькому прикордонному загону Держприкордонслужби України, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносились (т.1 а.с. 179).

Щодо висновків п.3 службового розслідування про нездійснення попередньої доповіді прикордонному наряду «Прикордонний патруль» прапорщиком ОСОБА_1 про запізнення здійснення моніторингу лінії державного кордону в районі прикордонних знаків №№ 0474-0465 в період з 10 до 13 або про такий можливий наслідок, матеріалами справи підтверджується, що о 10 год. старшому зміні прикордонних нарядів ОСОБА_5 була фактично здійснена подвійна доповідь ОСОБА_8 та ОСОБА_1про порушення часових показників виходу прикордонного наряду «Прикордонний патруль» для моніторингу лінії державного кордону.

Поважність причин порушення часових показників виходу прикордонного наряду «Прикордонний патруль» для моніторингу державного кордону підтверджується матеріалами службового розслідування.

Порушення часових показників виходу прикордонного наряду «Прикордонний патруль» для моніторингу державного кордону відбулося через запізнення прибуття наряду у зв'язку з тим, що по дорозі у службовому автомобілі « Газель» було пробито переднє колесо. У зв'язку наведеним біля пункту пропуску через держкордон для автомобільного сполучення «Дольськ» після доповіді черговому ВПС «Дольськ» була проведена заміна службового транспортного засобу на «Нива-Шевроле», якою наряд у складі ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 в подальшому вибули до місця несення служби разом із лейтенантом ОСОБА_4

Також в порушення вимог п.17 Інструкції 111 висновки службового розслідування не містять встановленого факту наявності причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями позивача; покликань на конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного.

Водночас колегія суддів зауважує, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни.

Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Провина позивача у вчиненні дисциплінарного проступку в даному випадку повинна проявлятись у прямому намірі, тобто за свідомого допуску настання несприятливих наслідків після вчинення ним даних дій.

Відповідно до аналізу положень Дисциплінарного статуту ЗСУ та Інструкції 111 накладенню дисциплінарного стягнення має передувати доведення вини військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного проступку.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що оскільки при проведенні службового розслідування обставини вчинення позивачем дисциплінарного порушення відповідачем належним чином не з'ясовані, вина ОСОБА_1 не доведена, беззаперечні докази вчинення дисциплінарного проступку позивачем у матеріалах адміністративної справи відсутні, наказ тво Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 січня 2018 року №20-аг "Про результати службового розслідування" є необгрунтованим, прийнятим без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з порушенням принципу розсудливості, пропорційності, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи впливу, що має наслідком визнання оскаржуваного наказу №20-аг протиправним та його скасуванню.

Пунктом 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до пункту 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. В силу цієї норми підлягають врахуванню характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Слід зазначити, що тимчасово виконуючим обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказом № 20-аг від 05.01.2018 "Про результати службового розслідування" на прапорщика ОСОБА_1 необґрунтовано накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, який є крайнім заходом відповідальності в розумінні п.62 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що оскільки накази № 6-ос від 05.01.2018, яким з позивачем було припинено (розірвано контракт) і останній звільнений з військової служби на підставі пункту «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», № 7-ос від 05.01.2018, яким скасовано та визнано недійсним пункт наказу начальника 6 прикордонного загону від 08.11.2017 № 258-ос в частині продовження військової служби за новим контрактом прапорщику ОСОБА_1, № 8-ос від 05.01.2018 про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу і всіх видів забезпечення прийняті тимчасово виконуючим обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на підставі та на виконання (реалізацію) протиправного наказу № 20-аг від 05.01.2018, такі накази, як похідні від наказу №20-аг від 05.01.2018 «Про результати службового розслідування», є протиправними та також підлягають скасуванню

Віддповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Таким чином ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Дольськ" ІІІ категорії (тип Б) з 05 січня 2018 року - на посаді, з якої його протиправно звільнено.

Водночас відповідно до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток визначається за правилами, визначеними "Порядком обчислення середньої заробітної плати", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення військовослужбовців, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Так, відповідно до п. 5 розділу ІV цього Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно з п. 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки військової частини 9971 Державної прикордонної служби України № 171 від 21 лютого 2018 року позивачу був нарахований дохід за листопад 2017 року - 8 860,40 грн , за грудень 2017 року - 8 860,40 грн, тобто загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням становить 17720,80 грн (т.1 а.с. 180).

При цьому, середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 290,50 грн (17720, 80 грн: 61 (кількість календарних днів) = 290,50 грн).

Таким чином, втрачений заробіток за час вимушеного прогулу становить 25854, 50 грн. (290,50 грн * 89 (кількість календарних днів вимушеного прогулу) = 25854,50 грн).

Разом з тим відповідно до п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати останні два місяці не враховується допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Судом встановлено, що згідно довідки Любешівського районного центру зайнятості № 120 від 03.04.2018 ОСОБА_1 був зареєстрований як безробітний 22 січня 2018 року та протягом періоду з 22 січня 2018 року по 28 лютого 2018 року отримав дохід у розмірі 6711,81 грн.

Враховуючи наведене з відповідача - Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача слід стягнути втрачений заробіток за час вимушеного прогулу за виключенням суми допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, а саме у розмірі 19 142,69 грн ( 25854,50 грн - 6711,81 грн = 19 142,69 грн).

Відтак відповідач не довів факт вчинення позивачем будь-якого дисциплінарного проступку, та відповідно правомірності своїх дій щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності, що в свою чергу свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача з посади та наявність підстав для скасування правового акту індивідуальної дії, яким позивача було звільнено з роботи, та похідних від нього наказів, поновлення його на посадіі та необхідності стягнення в його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2018 року у справі №803/170/18 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя І. В. Глушко судді О. О. Большакова В. Я. Макарик Постанова складена в повному обсязі 27.06.2018.