Постанова № 75017915, 26.06.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2018 р. Справа№ 910/1580/18

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання - Куценко К.Л.

за участю представників учасників апеляційного провадження згідно протоколу судового засідання від 26.06.2018.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 (повний текст складено 20.04.2018)

у справі №910/1580/18 (суддя Бойко Р.В,)

за позовами Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю, Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект"

до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Осипенка Дмитра Олеговича

про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню

ВСТАНОВИВ:

Фірма «Т.М.М.» - Товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - позивач-1) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» про визнання виконавчого напису нотаріуса №7858 за кредитним договором №252-СВ від 04.03.2004, вчиненого 20.12.2017 таким, що не підлягає виконанню. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» за кредитним договором №252-СВ від 04.03.2004 вчинено 20.12.2017 виконавчий напис №7858 без дотримання вимог чинного законодавства за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, у зв'язку з чим позивач просив суд визнати даний напис таким, що не підлягає виконанню (справа № 910/1580/18).

Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю (позивач) звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (відповідач) про визнання виконавчого напису за № 7862, вчиненого 20.12.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О., таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на порушення нотаріусом процедури його вчинення, а також неправомірність вимог стягувача в частині розміру заборгованості (справа № 910/1636/18).

Фірма "Т.М.М." - товариство з обмеженою відповідальністю звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з указаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» за кредитним договором №252-СВ від 04.03.2004 вчинено 20.12.2017 виконавчий напис №7860 без дотримання вимог чинного законодавства, за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, у зв'язку з чим позивач вказує на наявність підстав для визнання даного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (справа № 910/1638/18).

Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю (позивач) звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (відповідач) про визнання виконавчого напису за № 7861, вчиненого 20.12.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенко Д.О., таким, що не підлягає виконанню. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" за кредитним договором №252-СВ від 04.03.2004 р. вчинено 20.12.2017 р. виконавчий напис №7861 без дотримання вимог чинного законодавства за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, у зв'язку з чим позивач просить суд визнати даний напис таким, що не підлягає виконанню (справа № 910/1545/18).

Ухвалою від 27.02.2018 клопотання Фірми «Т.М.М.» - Товариства з обмеженою відповідальністю про об'єднання в одне провадження справ задоволено: об'єднано в одне провадження справи №910/1636/18, №910/1638/18, №910/1545/18, №910/1580/18 та присвоєно об'єднаній справі №910/1580/18.

Також ухвалою від 03.03.2018 Господарським судом міста Києва було встановлено, що в провадженні цього ж суду перебуває справа №910/1782/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" про визнання виконавчого напису №7859, вчиненого 20.12.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О., таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 07.03.2018 об'єднано в одне провадження справи №910/1782/18 та №910/1580/18 та присвоєно об'єднаній справі №910/1580/18.

Таким чином за результатами об єднання, позивачі - Фірма "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" просили визнати такими, що не підлягають виконанню, 5 вчинених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем виконавчих написів: №7858 від 20.12.2017; №7861 від 20.12.2017; №7862 від 20.12.2017; №7860 від 20.12.2017; №7859 від 20.12.2017.

Узагальнивши підстави позовів, суд відзначає, що вимоги обґрунтовані тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Д.О. для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" за кредитним договором №252-СВ від 04.03.2004 вчинено 20.12.2017 виконавчі написи №7858 від 20.12.2017, №7859 від 20.12.2017, №7860 від 20.12.2017, №7861 від 20.12.2017, №7862 від 20.12.2017 без дотримання вимог чинного законодавства за відсутності документів, що підтверджують безспірність заборгованості, у зв'язку з чим позивачі просили суд визнати їх такими, що не підлягають виконанню.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 (повний текст складено 20.04.2018) у справі №910/1580/18 позови задоволено повністю. Визнано такими, що не підлягають виконанню, вчинені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Осипенком Дмитром Олеговичем: виконавчий напис №7858 від 20.12.2017; виконавчий напис №7861 від 20.12.2017; виконавчий напис №7862 від 20.12.2017; виконавчий напис №7860 від 20.12.2017; виконавчий напис №7859 від 20.12.2017. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на користь Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю судовий збір у розмірі 7 048,00 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" судовий збір у розмірі 1 762,00 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовів повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не врахував ту обставину, що відповідач виконав всі вимоги чинного законодавства, які регулюють порядок звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, що підтверджується наданими нотаріусом документи (на підставі яких і було вчинені спірні написи). Окрім цього апелянт зазначив, що суд першої інстанції помилково розглядає поняття «безспірність вимог» із наявність або відсутністю "спору між боржником та кредитором", однак законодавець пов'язує такі безспірність із переліком документів, який підтверджує наявність заборгованості. Також апелянт заперечує проти доводів позивача-1 про пропуск річного строку на звернення до нотаріуса з відповідною заявою, обґрунтовуючи початок такого строку лише з 31.10.2017, коли позивач-1 отримав вимогу про повне дострокове повернення боргу. За доводами апелянта, суд першої інстанції також не врахував практику Верховного Суду при вирішення аналогічних справ. А тому просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовів повністю.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.05.2018 справу №910/1580/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.

Ухвалою від 29.05.2018 було відкрито апеляційне провадження у даній справі, закінчено проведення підготовчих дій та призначено до розгляду апеляційну скаргу на 26.06.2018.

11.06.2018 від позивача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого сторона просила залишити апеляційну скаргу у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Окрім цього, позивач-1 зазначив, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що між позивачем-1 та відповідачем наявний спір щодо розміру заборгованості. Окрім цього, сторона зазначила, що в поданих відповідачем до нотаріуса виписках зазначена інша юридична особа - не позивач-1, що унеможливлює перевірку наявності заборгованості. Більше того, за доводами позивача-1 надані відповідачем виписки не свідчать про наявність боргу, оскільки вони були сформовані самим відповідачем. Також сторона заперечувала проти доводів апелянта про початок річного строку на звернення до нотаріуса (відліковувати слід саме з 31.10.2017), оскільки відповідно до додаткової угоди № 49 до кредитного договору сторони погодили, що повернення кредиту має бути здійснено до 31.10.2021. А тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

У відповіді на відзив відповідач зазначив, що не погоджується із доводами позивача-1 про те, що заборгованість є спірною, оскільки відповідачем було надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують її безспірність. Окрім цього знову наголосив, про визнання позивачем-1 заборгованість у листі від 14.11.2017 №564/11-д/в. А тому просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення - про відмову в задоволенні позовів обом позивачам.

У судовому засіданні 26.06.2018 представник позивача-1 проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні 26.06.2018 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позовів.

Представники позивача-2 та третьої особи в судове засідання не з`явились, про час та місце повідомлені належним чином. При цьому, з повідомлення про вручення вбачається, що третя особа отримала 05.06.2018 ухвалу суду від 29.05.2018. Тоді як щодо представника позивача-2, який також в судове засідання 26.06.2018 з'явився, суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвала суду від 29.05.2018, яка була надіслана позивачу-2 за адресою, зазначеною в ЄДР, була повернута на адресу суду з відміткою: «За закінченням встановленого строку зберігання». В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає з урахуванням позиції ЄСПЛ, зазначеної у рішенні «Пономарьов проти України», що сторони (в тому числі й позивач-2) в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. А в даному випадку не лише відомого позивачу-2 провадження, а й в частині справи № 910/1782/18 - ініційованого ним (вказавши в своїй позовній заяві адресу, що міститься також в ЄДР, не зазначивши жодної іншої, за якою сторона могла б отримувати, в тому числі, судову кореспонденцію).

В цій частині суд апеляційної інстанції також зазначає, що згідно витягів з ЄДР на позивача-1 та позивача-2, здійснених судом апеляційної інстанції при підготовці до судового засідання 26.06.2018, було встановлено, що позивач-1 (як юридична особа) є засновником та власником 98,9 % частки у статутному капіталі позивача-2. В судовому засіданні 26.06.2018 був присутній представник позивача-1 (адвокат), який представляв інтереси сторони на підставі довіреності, виданої директором позивача-1. Повідомив, що йому не відома інша фактична адреса позивача-2, не заперечував проти розгляду апеляційної скарги без представника позивача-2.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач-2, навіть враховуючи неотримання ухвали суду від 29.05.2018 (через фактично нез'явлення його на поштове відділення) був обізнаний про судове засідання 26.06.2018, на якому був присутній представник його засновника та власника 98,9 % частки у статутному капіталі. Сам у позовній заяві зазначив адресу (таку ж як в ЄДР), жодних заяв про зміну адреси не надав, кореспонденція суду першої інстанції також вся поверталась, але сторона все ж з`являлась на судові засідання та до суду за отриманням процесуальних документів.

Таким чином, судом апеляційної інстанції були вчинені всі можливі дії, спрямовані на належне повідомлення, зокрема, позивача-2 про час та місце судового засідання. Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що позбавлений права та можливості забезпечувати отримання кореспонденцію самою особою. Тоді як нез`являючись за отриманням поштової кореспонденції, юридична особа повинна передбачити або свідомо допускати можливість настання певних негативних ризиків (зокрема щодо неотримання поштової кореспонденції).

А тому дії особи в частині нез'явлення на відділення поштового зв'язку - не можуть бути підставою для відкладення розгляду апеляційної скарги за відсутності інших поважних причин для такого відкладення. Жодних таких поважних причин суд апеляційної інстанції не встановив, а позивачі - не повідомили таких обставин.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників позивача-1 та відповідача, Київський апеляційний господарський суд на підставі ст. 269, 270 ГПК України встановив наступне.

Як вірно з'ясовано судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04.03.2004 між (Акціонерним комерційним банком "ХФБ Банк Україна" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк") (Банк) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (позичальник) укладено кредитний договір №252-СВ (надалі - Кредитний договір).

Сторонами неодноразово вносились зміни до вказаного кредитного договору.

У відповідності до п. 1.1 кредитного договору (в редакції додаткової угоди №47) банк відповідно до умов цього договору надає позичальнику кредит з загальною сумою кредиту 15 376 721,00 євро з можливістю отримання в євро та з терміном кредиту до 31.03.2018.

Пунктом 1.2 кредитного договору передбачено, що кредит надається з метою фінансування обігових коштів позичальника, а саме на: придбання будівельних матеріалів, обладнання запасних частин, інструментів, оплату підрядних та субпідрядних будівельно-монтажних робіт/послуг, а також на інші цілі (в тому числі інвестиційного характеру) попередньо погодженні з банком.

Сума заборгованості за кредитом станом на 29.04.2014 становить 15 376 721,00 Євро (п. 1.3 кредитного договору).

У пункті 3.2 кредитного договору (в редакції додаткової угоди №47) сторонами погоджено графік погашення суми кредиту.

Проте, в подальшому сторони шляхом укладення додаткової угоди №48 домовились встановити новий графік повернення кредиту (тіла та процентів), який викладено у п. 4 вказаної додаткової угоди.

На забезпечення виконання Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю своїх зобов'язань з повернення тіла кредиту та сплати процентів, Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Товариством з обмежено відповідальністю "ТММ-Будкомплект" (іпотекодавець) укладено договір застави, в який у подальшому сторони вносили зміни та доповнення та виклали в новій редакції із зміною назви на іпотечний договір (надалі - іпотечний договір №1).

За змістом іпотечного договору №1 Товариством з обмежено відповідальністю "ТММ-Будкомплект" в забезпечення виконання зобов'язань Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження майновий комплекс, загальною площею 8 526,3 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_6

Крім того, на забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань з повернення тіла кредиту та сплати процентів, Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено договір застави, який в подальшому сторони вносили зміни та доповнення та виклали в новій редакції із зміною назви на Іпотечний договір (надалі - іпотечний договір №2).

За змістом іпотечного договору №2 Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- квартиру №111, що складається з 6 кімнат, загальною площею 359,3 кв.м., жилою площею 122,60 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3

- квартиру №114, що складається із 8 кімнат, загальною площею 749,90 кв.м., жилою площею 358,90 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3

- нежитлове приміщення №116, площею 1414,4 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3

- нежитлове приміщення №118, площею 71,0 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3

- нежитлове приміщення №123, площею 72,6 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) на день підписання цього іпотечного договору №1 (28.12.2014) сторонами була узгоджена у розмірі 56 837 835,50 грн. (п. 1.3 іпотечного договору №1).

Також, Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено іпотечний договір від 19.01.2006 з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - іпотечний договір №3), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за Кредитним договором передано Банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- нежитлове приміщення №144, загальною площею 1 206,00 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4

- нежитлове приміщення №145, загальною площею 1 137,80 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4

- групу приміщень №151, загальною площею 688,90 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4

- групу приміщень №153, загальною площею 960,70 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) на день підписання цього Іпотечного договору №3 (27.05.2014) сторонами була узгоджена у розмірі 125 217 504,30 грн. (п. 1.3 Іпотечного договору №3).

05.12.2008 Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено іпотечний договір з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - іпотечний договір №4), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження квартиру АДРЕСА_1.

Вартість вказаної квартири (надалі - предмет іпотеки) сторонами була погоджена у розмірі 4 029 624,00 грн. (п. 1.3 іпотечного договору №4).

29.02.2008 Публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" (іпотекодержатель) та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (іпотекодавець) укладено іпотечний договір з подальшим внесенням змін та доповнень, та який викладений у новій редакції 27.05.2014 (надалі - іпотечний договір №5), за змістом якого Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю в забезпечення виконання своїх зобов'язань за кредитним договором передано банку в першочергову іпотеку з найвищим пріоритетом обтяження:

- нежилі приміщення з №1 по №45, №№ I, II, тераса 30% (групи приміщень №25) - офіс (літера А), загальною площею 1831,60 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5

- нежилі приміщення з №1 по №6 (групи приміщень №33) - офіс (літера А), загальною площею 473,5 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5

- нежилі приміщення з №1 по №7 (групи приміщень №40) - офіс (літера А), загальною площею 400,90 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5

- нежилі приміщення з №1 по №7, № II, тераса 30% (групи приміщень №43) - офіс (літера А), загальною площею 469,60 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5

Вартість вказаних приміщень (надалі - предмет іпотеки) сторонами була погоджена у розмірі 60 824 743,00 грн. (п. 1.3 іпотечного договору №5).

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що всі наведені іпотечні договори є тотожними за змістом та їхніми умовами передбачено право банку у разі невиконання Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю своїх зобов'язань за кредитним договором звернути стягнення на предмети іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису.

30.10.2017 відповідачем на адресу позивача-1 було надіслано вимогу № 02-09/68-14744 від 30.10.2017 про повне дострокове погашення заборгованості. Вказана вимога була отримана позивачем-1 саме 31.10.2017, що підтверджується витягом з УДППЗ «Укрпошта» (Додаток № 1, арк. 94-95).

В подальшому, 20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7858, згідно якого було звернуто стягнення на наступне майно:

- квартиру №111, що складається з 6 кімнат, загальною площею 359,3 кв.м., жилою площею 122,60 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3

- квартиру №114, що складається із 8 кімнат, загальною площею 749,90 кв.м., жилою площею 358,90 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 нежитлове приміщення №116, площею 1414,4 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 нежитлове приміщення №118, площею 71,0 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 нежитлове приміщення №123, площею 72,6 кв.м., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3

20.12.2017 третьою особою за зверненням банку вчинено виконавчий напис №7859, згідно якого звернуто стягнення на майновий комплекс, загальною площею 8 526,3 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_6

20.12.2017 третьою особою за зверненням банку вчинено виконавчий напис №7860, згідно якого звернуто стягнення на нежитлове приміщення №144, загальною площею 1 206,00 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 нежитлове приміщення №145, загальною площею 1 137,80 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 групу приміщень №151, загальною площею 688,90 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_4 групу приміщень №153, загальною площею 960,70 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_4

20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7861, згідно якого звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_2.

20.12.2017 третьою особою за зверненням Банку вчинено виконавчий напис №7862, згідно якого звернуто стягнення на нежилі приміщення з №1 по №45, №№ I, II, тераса 30% (групи приміщень №25) - офіс (літера А), загальною площею 1831,60 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5 нежилі приміщення з №1 по №6 (групи приміщень №33) - офіс (літера А), загальною площею 473,5 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5 нежилі приміщення з №1 по №7 (групи приміщень №40) - офіс (літера А), загальною площею 400,90 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5 нежилі приміщення з №1 по №7, № II, тераса 30% (групи приміщень №43) - офіс (літера А), загальною площею 469,60 кв.м., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_5

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що спір у даній справі виник у зв'язку із оспоренням Товариством з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" та Фірмою "Т.М.М." - товариством з обмеженою відповідальністю (надалі разом - Компаніями) законності вчинених за зверненням банку оскаржуваних виконавчих написів.

Розглядаючи спір по суті у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що у з`язку з відсутністю "безспірності" вимог, позовні вимоги є обгрунтовані та такі, що підлягають задоволенню. Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з урахуванням нижче викладеного та керуючись наступними нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 87 Закону «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 89 ЗУ «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися:

дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

найменування та адреса стягувача;

найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;

дата набрання юридичної сили;

строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до пункту 1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 (надалі - Перелік) на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно з пунктом 1-1 Переліку іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", що діяла на момент вчинення спірних виконавчих написів, внесено зміни до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відповідно до пункту 2 яких доповнено перелік стягненням заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - кредитних договорів, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з додатків до матеріалів даної справи (наданих нотаріусом до суду першої інстанції на виконання вимог ухвали суду) банком при зверненні до нотаріуса було надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність вимог останнього, зокрема: кредитний договір з усіма додатками; договори застави та іпотеки зі змінами та доповненнями по кожному об'єкту копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю, з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (а також докази їх отримання адресатами); розрахункові документи про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка (в даному випадку відповідача) про ненадходження платежу та виписки по рахунку, що підтверджують надання кредитних коштів.

Щодо доводів позивача-1 про наявність спору щодо розміру заборгованості та висновку суду першої інстанції про помилкове визнання нотаріусом безспірності вимог, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги фактично лише з однієї підстави - відсутність «безспірності» вимог. Обґрунтовуючи такий висновок, суд першої інстанції виходив із науково-теоретичних підходів до понять: «безспірний», «спір». Та, враховуючи, що в даному випадку позивачі заперечують наявність (розмір) заборгованості, місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог. Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, що обґрунтовується наступним.

Так, наведені у рішенні суду першої інстанції науково-теоретичні визначення зазначених понять з посиланням на вчених та практиків 20 сторіччя (зокрема, Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданському процессу. М., 1950) заслуговують на увагу. Намагання ж в оскаржуваному рішенні надати власне визначення "безспірності вимог" (у тому числі з урахуванням аналізу положень законодавства про банкрутство) хоча і містить ознаки новизни та є багатоаспектним, проте не є тлумаченням норм чинного матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин (ст. 88 ЗУ "Про нотаріат" та Переліку).

Частиною першою статті 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, чинній на момент вчинення нотаріусом спірних виконавчих написів) передбачено, що Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Таким чином, з наведених приписів убачається, що нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в Переліку, чи подані всі передбачені Переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов'язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. (Суд апеляційної інстанції на підставі ч. 4 ст. 236 ГПК України та ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховує висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 29.05.2018 у справі № 910/15718/16, від 04.05.2018 у справі № 910/385/16, від 02.05.2018 у справі 910/3031/17, від 11.04.2018 у справі № 910/8005/17).

З поданих нотаріусом документів убачається, що банком було надано всі необхідні документи, передбачені Переліком, які підтверджують безспірність вимог у даній справі.

Водночас, позивачем-1 безспірність заборгованості, стосовно якої вчинено виконавчий напис, могла бути спростована за наявності підтвердження належними доказами обставин, що на час вчинення спірного виконавчого напису в суді вже існував спір щодо заборгованості за відповідним кредитним договором. Однак, сторонами інформації щодо наявності таких проваджень та доказів надано не було.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції ураховує, що законодавством не визначений вичерпний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил господарського процесу за наслідками перевірки доводів боржника (позивача) і оцінки наданих ним доказів.

Однак, позивачі, заявляючи те, що розрахунок є помилковим, а сума заборгованості не є безспірною, впродовж розгляду справи в суді як і першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не були позбавлені права надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний контррозрахунок належних до сплати сум, з якого можна було б встановити те, що на момент вчинення виконавчого напису заборгованість, зокрема, існувала в іншому розмірі, ніж було вказано банком. Проте позивачі у встановленому процесуальним законом порядку не спростували належними і допустимими доказами, що сума заборгованості перед банком за кредитним договором станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваних виконавчих написів була іншою ніж та, яка запропонована у ньому до стягнення. Так, позивачем-1 було лише зазначено, що відповідачем не було враховано сплачених позивачем-1 після укладення додаткової угоди № 48 суму боргу 1 604 160,50 євро.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно наданих відповідачем виписок (додаток № 1, а.с. 224-230) вбачається, що сума основного боргу (тіла кредиту) становить саме 14 857 932,43 євро. В цій частині суд апеляційної інстанції не приймає доводи позивача-1, що у наданих банках виписках зазначено не позивача-1, а інша юридична особа. Вказана обставина не підтверджується матеріалами справи, оскільки банківські виписки містять ідентифікаційний код позивача-1.

Сплата позивачем-1 суми 1 604 160,50 євро після 30.09.2016 із зазначеної виписки (по тілу кредиту) не відображається. В цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи апелянта про зарахування вказаної суми на погашення відсотків по кредиту.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 5.5. кредитного договору сплата відсотків зараховується на окремий рахунок. Тоді як з урахуванням, що вчинені виконавчі написи стосуються лише основної заборгованості (тіла кредиту), нотаріус правомірно досліджував лише банківські виписки з рахунку, по якому надавався кредит та частково погашалась заборгованість. А тому доводи позивача-1 в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підтверджуються жодними доказами в розумінні ст.ст. 76-79, 269 ГПК України.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача-1, що надані відповідачем виписки не можуть бути належним доказом наявності заборгованості, оскільки такі виписки сформовані самим відповідачем. Так, у даних правовідносинах відповідач виступає не лише як приватна юридична особа, а як юридична особа, яка на підставі банківської ліцензії має виключне право надавати банківські послуги, відомості про яку внесені до Державного реєстру банків. А тому виписка по рахунку, видана банком - є належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом руху коштів по конкретному банківському рахунку. Більше того, в матеріалах справи наявні меморіальні валютні ордери, які підтверджують надання кредиту в зазначених банком розмірах. А тому доводи позивача-1, зазначені у відзиві на апеляційну скаргу, не приймаються судом апеляційної інстанції.

Щодо безспірності вимог, суд апеляційної інстанції також приймає доводи апелянта, що позивачем-1 було підписано додаткову угоду № 48, в якій сторони узгодили розмір основної заборгованості в сумі 14 857 932,43 євро, а також лист позивача-1 № 564/11-д/в від 14.11.2017, в якому позивач-1 фактично визнає суму основного боргу (по тілу кредиту) в розмірі 14 857 932,43 євро (зазначаючи: «Включно по вересень 2014 року Позичальник виконував зобов'язання у відповідності з укладеною угодою. Заборгованість кредиту вдалося зменшити до 14 956 721 євро»). В подальшому позивач-1 у вказаному листі вказує, що отримав вимог банку про повне дострокове погашення боргу в розмірі 14 857 932,43 євро та просить здійснити реструктуризацію боргу і звернути стягнення на частину нерухомого майна, що належить позивачу-1 на праві власності.

Таким чином, у матеріалах справи наявні докази визнання позивачем-1 боргу у заявленому банком розмірі. Натомість мотиви позивача-1 щодо формальної незгоди з розміром заборгованості та посиланням на сплату 1 604 160,50 євро після 30.09.2016 (за відсутності доказів перерахування їх на рахунок по сплаті тіла кредиту) не приймаються судом апеляційної інстанції - як відсутність ознаки «безспірності» вимог банку.

Щодо доводів позивача-1 про строки, за які проводиться стягнення та пропуск відповідачем річного строку з дня виникнення права вимоги до боржника, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. iv п. 10.2 кредитного договору передбачені заходи при настанні випадку невиконання. В будь-який час після настання випадку невиконання банк за своїм рішення може, зокрема:

вимагати дострокового погашення кредиту і в такому випадку кредит повинен бути достроково погашений позичальником зі сплатою всіх належних до сплати відсотків та інших платежів передбачених договором.

Таким чином сторони погодили можливість банку достроково вимагати погашення боргу.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з додаткової угоди № 48 позивач-1 був зобов'язаний повернути кредитні кошти (тіло кредиту) в розмірі 1 125 000,00 євро до 30.09.2017.

Однак, як вбачається з виписки по рахунку та з листа № 564/11-д/в від 14.11.2017, а також із змісту самої позовної заяви (абз. 6 арк. 4) позивачем-1 визнається прострочення повернення кредиту на суму 1 125 000,00 євро.

Таким чином з урахуванням прострочення боржника, банк, скориставшись своїм правом, 30.10.2017 надіслав боржнику вимогу про повне дострокове погашення боргу. Вказана вимога була отримана позивачем-1 31.10.2017.

В подальшому 13.11.2017 банком на адресу обох позивачів було надіслано засвідчену стягувачем копію письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання (тобто, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (враховуючи, що при вчиненні виконавчого напису № 7859, майновим поручителем виступав саме позивач-2).

При цьому суд апеляційної інстанції у цій частині приймає доводи апелянта, що право вимоги на повне дострокове повернення усього тіла кредиту виникло у банку лише 31.10.2017 - з моменту отримання боржником вимоги, надісланої в порядку ч. iv п. 10.2 кредитного договору. Оскільки до вказаної дати банк мав право вимагати від позивача-1 лише частину непогашеного боргу. Таким чином банком було вірно визначено період виникнення права вимоги в заявленому розмірі. А тому доводи позивача-1 в цій частині, викладені у відзиві на апеляційну скаргу стосовно того, що строк виконання зобов'язання настав лише в частині повернення кредиту на суму 1 125 000,00 євро, а тому виконавчі написи могли бути спрямовані на погашення лише цієї заборгованості, не приймаються судом апеляційної інстанції як підстава для задоволення позову.

Щодо позовних вимог позивача-2, суд апеляційної інстанції зазначає, що правовідносини, які виникли між позивачем-2 та відповідачем фактично існують в результаті укладеного договору застави та безпосередньо стосуються заборгованості позивача-1 за кредитним договором. При цьому, з урахуванням висновку суду апеляційної інстанції про про безспірність вимог банку, позовні вимоги позивача-2 слід також відхилити.

З урахуванням вказаних вище норм та обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а спірні виконавчі написи вчинено з дотриманням норм чинного законодавства. Тому в позовах слід відмовити обом позивачам, відповідно, задовольнивши апеляційну скаргу.

Таким чином, через недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими (п. 2 ч. 1 ст. 277 ГПК України), а саме: помилкове встановлення відсутності «безспірності» вимог банку, та фактично неправильного застосування ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» та Переліку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції в порядку п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України з ухваленням нового - про відмову в задоволенні позовів Фірми "Т.М.М." - Товариства з обмеженою відповідальністю та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект".

Судові витрати за розгляд справи як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції покласти на позивачів.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 2, 4 ч. 1 ст. 277, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 у справі №910/1580/18 - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.04.2018 у справі №910/1580/18 - скасувати з прийняттям нового рішення - про відмову в задоволенні Фірмі "Т.М.М." - Товариству з обмеженою відповідальністю та Товариству з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" позовів повністю.

3. Судові витрати покласти на позивачів.

4. Стягнути з Фірми "Т.М.М." - Товариство з обмеженою відповідальністю (04116, м. Київ, вул. Провіантська, буд. 3; ідентифікаційний код 14073675) на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29; ідентифікаційний код 00039019) 10 572 (десять тисяч п'ятсот сімдесят дві) грн 00 коп - судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТММ-Будкомплект" (03148, м. Київ, вул. Жмеринська, буд. 22 ідентифікаційний код 31481857) на користь Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, буд. 29; ідентифікаційний код 00039019) 2 643 (дві тисячі шістсот сорок три) грн 00 коп - судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

6. Видачу наказів доручити місцевому господарському суду.

7. Матеріали справи № 910/1580/18 з додатками повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 02.07.2018.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім