Ухвала суду № 74995533, 11.06.2018, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/6411/16-к Головуючий у 1 інстанції: Лєсний С.Є.

Провадження № 11-кп/783/245/18 Доповідач: Стельмах І. О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Стельмаха І.О.

суддів Каблака П.І., Калиняк О.М.,

розглянувши кримінальне провадження № 464/6411/16-к про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2,

за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря Азенко М.В.,

прокурора Горин У.І.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника – адвоката ОСОБА_2

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_1,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сихівського районного суду міста Львова від 13.01.2017 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим три роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09.12.2015 більш суворим покаранням за даним вироком, обвинуваченому ОСОБА_1 за сукупністю вчинених злочинів призначено покарання три роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України – чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м. Львова від 09.12.2015 та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання п’ять років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_3 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 в користь ОСОБА_3 матеріальну шкоду в сумі 6000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він у серпні 2015 року о 01.20 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_4 (який засуджений вироком Сихівським районним судом м. Львова від 13.07.16 за даний злочин), розподіливши між собою ролі та знаходячись неподалік магазину «Ремонт мобільних телефонів», що на вул. Куліша в м. Львові, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що за ними ніхто не спостерігає, таємно викрали з сидіння автомобіля «Мерседес 124» д.н.з. 72255 майно потерпілого ОСОБА_5, а саме, - сумку вартістю 2000 грн., в якій знаходились гроші в сумі 3500 грн., мобільний телефон марки Нокіа 6230і вартістю 500 грн., документи на автомобіль та закордонний паспорт громадянина ОСОБА_5 вартістю 7000 грн., пластикові картки та дисконтну картку «Brocard» №2060027180114, а всього майна потерпілого на загальну суму 13000 грн.

Крім цього, він же 15 листопада 2015 року о 00.55 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_4 (якого засудженого вироком Сихівського районного суду м. Львова від 13.07.2016 за даний злочин), розподіливши між собою ролі, прибули до тильної сторони ТЦ «НАШ», що на вул. Сихівська, 12А у м. Львові, де ОСОБА_4 виліз на дашок та користуючись тим, що в той момент ніхто за ними не спостерігає, проник через не зачинене вікно до гардеробного приміщення закладу харчування «Ред Сіті Найт», звідки таємно викрав: куртку вартістю 3750 грн., сумку жіночу вартістю 860 грн., в якій знаходились гроші в сумі 1000 грн., духи жіночі вартістю 200 грн., помада жіноча вартістю 68 грн., рукавиці вартістю 200 грн., зарядний пристрій вартістю 150 грн., засоби гігієни вартістю 50 грн. та таблетки «Німесил» вартістю 50 грн., які належали потерпілій ОСОБА_6; куртку жіночу вартістю 1500 грн., яка належала потерпілій ОСОБА_7; окуляри вартістю 1070 грн., 3 ключа від квартири вартістю 140 грн., сумку жіночу вартістю 500 грн., гроші в сумі 30 грн., які належали потерпілій ОСОБА_8, в той же час, ОСОБА_1 чекав останнього надворі з метою перенесення викрадених із гардеробної речей. Отримавши вищевказані викрадені речі, направився у сторону ТЦ «Іскра» разом із ОСОБА_4 Вказаними діями ОСОБА_1 завдав матеріальної шкоди потерпілим: ОСОБА_6 на загальну суму 6328 грн., ОСОБА_7 на загальну суму 1500 грн. та ОСОБА_8 на загальну суму 1740 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 09 грудня 2015 року о 21.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_4 (який засуджений Сихівським районним судом м. Львова 13.07.2016 р. за даний злочин), перебуваючи на зупинці маршрутних таксі, що на вул. Зелена 311 у м. Львові, шляхом вільного доступу, користуючись тим, що ОСОБА_3 перебуває у безпорадному стані та за ними ніхто не спостерігав, шляхом вільного доступу викрали сумочку останнього вартістю 200 грн., у якій знаходилися гроші в сумі 350 грн., мобільний телефон марки «Nokia C601» вартістю 2000 грн., кредитна банківська картка «Приват Банк» вартістю 100 грн. та ключі від квартири у кількості 5 шт. вартістю 400 грн., при цьому залишили ремінець, на плечі потерпілого.

У продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_1 та ОСОБА_4, здійснили крадіжку грошей в сумі 4200 грн. з вказаної банківської картки «Приват Банк», використавши їх для придбання мобільного телефону марки «Самсунг», який в подальшому здали у ломбард «Благо», а тому вказаними діями останні завдали матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 7250 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 21 січня 2016 року о 20.10 год., будучи засудженим 09.12.2015 Сихівським районним судом м. Львова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 міс., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_4 (який засуджений Сихівським районним судом м. Львова 13.07.2016 р. за даний злочин), вийшовши із трамваю №3, почали слідувати за ОСОБА_9, який прямував у сторону вул. ОСОБА_10, поблизу будинку №127 у м. Львові, та коли останній, помітивши їх сприйняв їх дії, як реальну загрозу своєму здоров’ю та з метою уникнути застосування з їх боку насильства, викинув на землю ланцюжок з кулоном вартістю 73 грн., яким в подальшому заволоділи ОСОБА_4 та ОСОБА_1, та намагався втекти, однак в подальшому, наздогнавши потерпілого ОСОБА_4 разом із ОСОБА_1, розподіливши ролі, зупинили потерпілого ОСОБА_9 за руку та в той момент, коли один із них утримував потерпілого під руки, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Нокіа 710» вартістю 400 грн., а також рюкзаком вартістю 700 грн. та гаманцем вартістю 400 грн. Вказаними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_4 завдали матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 1573 грн.

На вирок суду захисник ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Сихівського районного суду міста Львова від 13.01.2017 та, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, закрити кримінальне провадження.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник вказує, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, зокрема не було допитано та з’ясовано думки усіх потерпілих у даному провадженні, таких як: ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ОСОБА_5

Зазначає, що не досліджуючи показання самих потерпілих у судовому засіданні, не встановлюючи їх позиції по вчинених щодо них кримінальних діянь, не досліджуючи жодним чином переліку та вартості викраденого майна, суд не міг прийняти законне рішення по майнових злочинах, зокрема таких як «крадіжка».

Суд визнав допустимими такі докази як протокол огляду місця події від 22.01.2016 та показання свідка ОСОБА_11 При цьому суд відмовив захиснику в прийняті клопотання про визнання даних доказів недопустимими, повернувши йому дане клопотання без розгляду.

На думку захисника, цим грубим процесуальним порушенням суд підтвердив своє упередження в даному кримінальному провадженні, яке він розглянув однобічно з обвинувальним ухилом.

Вказує, що протокол огляду місця події здобутий невідомим способом, у момент, коли кримінальне провадження перебувало на розгляді суду, невідомим способом, датоване минулим часом, в порядку ст. 290 КПК України - стороні захисту відкрите не було, а тому суд не міг визнати відомості, що містяться у даному документі і сам документ як доказ у даному кримінальному проваджені.

Щодо дослідженого в судовому засіданні відеозапису крадіжки з ТЦ «Наш», то на даному диску було відображено момент нібито вчинення злочину. Однак, оглядаючи даний запис жодним чином не можна зробити висновок про те, що даний злочин вчинила та чи інша особа, оскільки на відео лише видно зменшенні силуети людей, на яких не має жодної індивідуальної особливості, щоб стверджувати, що на ньому зображений саме ОСОБА_1

Звертає увагу на те, що судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться па користь такої особи.

При апеляційному розгляді справи захисник і обвинувачений підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги, а прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Зміст вироку повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК України, зокрема, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Так, ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 (засуджений Сихівським районном судом м. Львова 13 липня 2016 року) у серпні 2015 року на вул. Куліша у м. Львові вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_5 Крім того, 15 листопада 2015 року, діючи у групі з тим же ОСОБА_4 згідно із попередньою домовленістю та розподілених ролей таємно викрали з роздягальні торгового центру «Наш», що на вул. Сихівській, 12 м. Львова, речі належні потерпілим ОСОБА_6. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Крім цього, 09 грудня 2015 року, він спільно з тим же ОСОБА_4 на вул. Зеленій, 11 м. Львова вчинив таємне викрадення майна ОСОБА_3 Також, діючи в групі з ОСОБА_4, 21 січня 2016 року поряд з будинком № 127 на вул. І.Франка м. Львова вчинив відкрите викрадення майна ОСОБА_9

Разом з тим, зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_1 заперечував свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, судом не досліджено усіх доказів по зазначених вище епізодах, зокрема, не було допитано усіх потерпілих у даному кримінальному провадженні, а саме: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5, не з’ясовано їх позиції щодо вчинених кримінальних діянь.

З об'єктивної сторони вчинені ОСОБА_1 злочини (крадіжка, грабіж) є злочинами із матеріальним складом. А тому, крім діяння (таємне чи відкрите викрадення), обов'язковими її складовими ознаками є матеріальна шкода, спричинена внаслідок викрадення майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв'язок між цією шкодою і викраденням.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 N 10, розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

При цьому судом не досліджувався перелік викраденого майна, а також будь-які письмові докази (висновки експертиз) щодо вартості викраденого майна.

Колегія суддів також звертає увагу, що не зважаючи на відсутність підтвердження вартості викраденого у ОСОБА_3 майна, суд першої інстанції задовольнив цивільний позов ОСОБА_3 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_1 в його користь матеріальної шкоди у сумі 6000 грн., як підставний та обґрунтований.

Також, судом першої інстанцій було допитано свідка ОСОБА_11, показання якого покладені в основу вироку, в той час як згадана особа не заявлялася стороною обвинувачення як свідок обвинувачення, не допитувалася в якості свідка під час досудового розслідування, а його показання не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України, у зв’язку з чим відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК суд не мав права допустити вказані відомості, як докази.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме щодо забезпечення права на захист та гласності і відкритості судового провадження.

Так, відповідно до ч.1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 27 КПК України кримінальне провадження в судах усіх інстанцій здійснюється відкрито.

Разом з тим у судовому засіданні від 18 жовтня 2018 року суд під час допиту свідка ОСОБА_4 оголосив технічну перерву та видалив із зали обвинуваченого ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_2, для того, щоб надати ОСОБА_4 можливість ознайомитися із звукозаписом його показань, наданих під час судового засідання у кримінальному провадженні № 464/2264/16-к щодо ОСОБА_4 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та визначитися, які показання надавати. При цьому, прокурор залишився у залі судових засідань.

З огляду на допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен із забезпеченням процесуальних прав усіх учасників судового провадження повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Призначити в Сихівському районному суду м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

І.О. ОСОБА_12 ОСОБА_13 Калиняк