Рішення № 74969330, 12.06.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.06.2018Справа № 910/22369/17

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді: Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яроменко І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

За позовом Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення в частині

Суддя Літвінова М.Є.

Представники учасників справи:

Від позивача: Марків Н.В. - предст. за довір.;

Від відповідача: Кравченко О.К. -предст. за довір.; Богаченко -Мішевська І.С. -предст. за довір.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» (далі - ПП «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», позивач) звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач) про визнання недійсним в частині, що стосуються ПП «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», пунктів 1 та 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ) № 613-р по справі № 20-26.13/85-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.12.2017 порушено провадження у справі № 910/22369/17, розгляд справи призначено на 07.02.2018.

У задоволенні заяви ПП «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» про забезпечення позову відмовлено ухвалою від 22.12.2017, яка залишена без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.02.2018.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.02.2018 постановлено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначене на 05.03.2018.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.03.2018 підготовче засідання відкладене на 26.03.2018.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.03.2018 підготовче засідання відкладене на 25.04.2018.

В подальшому, Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» звернулось до суду із заявою про повернення судового збору, сплаченого за подання позовної заяви.

За розглядом заяви позивача про повернення зайво сплаченого судового збору судом винесено ухвалу від 11.04.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення, АМКУ:

- не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка учасників процедури закупівлі, не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку; не доведено також того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» брало активну участь у забезпеченні Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» документами, необхідними для підтвердження відповідності пропозиції Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» вимогам документації конкурсних торгів;

- не встановлено та не доведено того факту, що дії Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», які полягають в участі у процедурі державних закупівель є антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів.

- рішення ґрунтується виключно на листі Національного антикорупційного бюро України - надалі - НАБУ, та матеріалах кримінального провадження, матеріали якого перебувають на стадії досудового розслідування у детективів НАБУ.

Відповідачем у відзиві на позовну заяву та запереченнях на письмові пояснення відхиляються твердження позивача, як такі що не спростовують висновків АМКУ викладених у рішенні № 613-р по справі № 20-26.13/85-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Під час розгляду до справи залучені відзив відповідача, відповідь проти відзиву, письмові пояснення подані позивачем, заперечення на письмові пояснення, додаткові документи; розглянуті клопотання сторін.

Підготовче провадження у справі № 910/22369/17 закрито, а справу призначено до судового розгляду по суті ухвалою господарського суду міста Києва від 03.05.2018.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 30.05.2018 року, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Антимонопольного комітету України від 02.11.2017 № 613-р (справа № 20-26.13/85-17) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» і Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» послуг з 23 технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015 (п. 1 рішення);

Згідно п. 3 вказаного рішення, за вчинене порушення зазначене в п. 1 резолютивної частини, накладено на Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» штраф у розмірі 3 640 000 грн.

Предметом розгляду у даній справі є вимоги позивача визнати недійсним рішення відповідача в частині, що стосується Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», зокрема, з урахуванням наступних доводів:

- Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» приймало участь у торгах як самостійна юридична особа, діючи самостійно, ініціативно, на власний ризик, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку; Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» не мало на меті та не вчиняло будь-яких дій, направлених на спотворення торгів;

- пропозиція конкурсних торгів Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» повністю відповідала встановленим документацією конкурсних торгів та законодавством вимогам;

- в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників, на предмет їх економічного походження, а також дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій;

- відповідач не здійснював та не призначав будь-яку експертизу відповідно до Порядку забезпечення проведення експертизи (затверджений розпорядженням АМКУ 21-р від 16.01.2013);

- оскаржуване рішення прийнято виключно на підставі листа НАБУ; жодна інформація, яка на думку відповідача, є доказом вчинення Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» антиконкурентних узгоджених дій, не встановлена саме АМКУ, вона уся переписана в рішення із листа НАБУ;

- договори тайм-чартеру на судна «Онежский» та «Ирбенский» укладені, між Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» та «TEXFORM COMPANY LLP» у відповідності до вимог статей 203, 206 Кодексу торговельного мореплавства України; є дійсними, направленими на досягнення мети цих договорів, такими, що породжують правові наслідки для сторін за цими договорами, та такими, що не визнані судом нікчемними або недійсними;

- договори позики лише підтверджують наявність господарських відносин між суб'єктами господарювання та жодним чином не є доказом вчинення Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» антиконкурентних узгоджених дій;

- листування між ОСОБА_4 і ОСОБА_5, першим заступником голови Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (підписував договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16), яке відбулось 26.01.2016 не є доказом у справі, оскільки жодними доказами, жодним органом державної влади, жодною експертизою не встановлено, що мова йде саме за Приватне підприємство «Інфлот Данубіус Ейдженсі»; листування відбувалось 26.01.2016, а банківська гарантія була отримана Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» листом № 8016-ТГ від 20.01.2016 і саме цим, за твердженням позивача повністю спростовується намагання відповідача хоч якось звинуватити учасників у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції;

- у рішенні не встановлено та не зазначено доказів обмеження недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій учасників процедури закупівлі або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення торгів з урахуванням того, що будь-хто мав можливість взяти участь у конкурсі замовником не було відхилено жодної пропозиції, а оцінка кращої відбувалася за кращою ціною.

Враховуючи наведені у позові підстави, якими обґрунтовано вимоги про недійсність рішення відповідача, беручи до уваги, в тому числі, і посилання позивача на практику Європейського суду з прав людини стосовно мотивованості рішень органів з вирішення спорів або судових рішень, суд виходить з наступного.

Оскаржуване рішення АМКУ від 02.11.2017 № 613-р прийнято в межах справи № 20-26.13/85-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» за поданням Департаменту розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 04.10.2017.

У відповідності до обставин справи, які не заперечуються сторонами та є підтвердженими документально:

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції виявлено за результатами проведених торгів Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (замовник) за процедурою закупівлі технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015, процедура закупівлі - відкриті торги;

- на торги пропозиції конкурсних торгів подали 21.01.2016 два учасники: 1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв». Цінова пропозиція - 712 183 659,65 гривні з ПДВ. 2. Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі». Цінова пропозиція - 736 519 710,72 гривні з ПДВ.

- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, 10.02.2016 Замовником акцептовано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв», з яким 11.03.2016 укладено договір № 14-В-АМПУ-16 на суму 712 183 659,65 гривні з ПДВ.

В позовній заяві позивач стверджує, що учасники торгів не пов'язані між собою, є конкурентами тому що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами, а для участі у торгах були подані пропозиції з різницею у ціні, яка складала 24 336 051,07 грн., що свідчить про наявність конкуренції між учасниками та відсутність будь-якої змови.

Натомість, подання учасниками торгів різних цінових пропозицій не свідчить про відсутність порушень, які підтверджені оскаржуваним рішенням, оскільки, в даному випадку, обґрунтування відповідача щодо узгодженості дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» та Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» зводиться до подання на торги завищених цінових пропозицій чим підтверджується намір учасників вплинути на результати торгів (п. 102 рішення).

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції підлягають встановленню обставини щодо наявності ознак вчинення антиконкурентних узгоджених дій на торгах, у зв'язку з чим, не здійснюється оцінка пропозиції конкурсних торгів учасників на відповідність встановленим документацією конкурсних торгів та законодавством вимогам.

Таким чином, твердження позивача про те, що його пропозиція конкурсних торгів повністю відповідала встановленим документацією конкурсних торгів та законодавства вимогам не є підставою вважати відсутніми виявлені під час розгляду справи АМКУ порушення.

Рішення від 02.11.2017 № 613-р прийнято за встановлених обставин, що свідчать про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» і Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час аналізу інформації та матеріалів, наданих Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» листом від 14.04.2017 № 2318 (вх. № 8-20/2342-ПЗ від 19.04.2017), а також Національним антикорупційним бюро України листом від 16.06.2017 № 0422-076/17139 (вх № 6-01/4659 від 17.05.2017).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 статті 50 Закону «Про захист економічної конкуренції»).

У відповідності до частини першої статті 6 названого закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Відповідно до обставин викладених у рішенні від 02.11.2017 № 613-р (п. 27, 28) у своїй пропозиції Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» навело інформацію про намір залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, землесоси «Онежский» та «Ирбенский»; відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих у складі пропозиції конкурсних торгів, неможливо встановити власників землесосів «Онежский» та «Ирбенский».

За наданими Національним антикорупційним бюро України листом від 29.05.2017 № 0422-076/18801 (вх. № 6-01/5279 від 01.06.2017) класифікаційними свідоцтвами «Российский морской регистр судоходства», при розгляді справи було встановлено, що судно «Онежский» належить Відкритому акціонерному товариству «Північне морське пароплавство», судно «Ирбенский» належить компанії «BALTDRAGA DREDGING WORKS LIMITED» (п. 29 рішення); а у складі пропозиції конкурсних торгів позивачем подані копії договорів: - тайм-чартеру від 14.01.2016 №0001-16/О щодо оренди судна «Онежский», укладеного з «Texform Company LLP» (Великобританія), орендна ставка становить 24 200 доларів США на день; - тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна «Ирбенский», укладеного з «Texform Company LLP» (Великобританія), орендна ставка становить 26 100 доларів США на день (п. 30 рішення).

Договорів щодо оренди суден «Онежский» та «Ирбенский» з власниками Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» не було надано у складі пропозиції, компанія «Texform Company LLP» не є власником суден «Онежский» та «Ирбенский», і вказані обставини не спростовані позивачем а ні під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а ні під час розгляду справи судом.

В свою чергу, АМКУ при прийнятті рішення враховано документи, надані додатками до листа Національного антикорупційного бюро України від 29.05.2017 № 0422- 076/18801 (вх. № 6-01/5279 від 01.06.2017), зокрема, копію листа Відкритого акціонерного товариства «Північне морське пароплавство» (РФ, м. Архангельськ) від 19.05.2017 № 15/09-81, в якому товариство повідомляє про те, що судно «Онежский» входить до складу флоту Відкритого акціонерного товариства «Північне морське пароплавство», а судно «Ирбенский» не є власністю товариства. Також у листі повідомляється, що Відкрите акціонерне товариство «Північне морське пароплавство» у період 2015 ? 2017 років ні з ким не укладало договорів оренди судна «Онежский» для проведення днопоглиблювальних робіт в акваторіях та на морських підхідних каналах портів України, переговори про передачу в оренду судна «Онежский» не проводило, класифікаційних свідоцтв нікому не надавало.

За висновками АМКУ викладеними у рішенні 02.11.2017 № 613-р (п. 34-36) встановлено, що:

- на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів Приватне підприємство «ІнфлотДанубіус Ейдженсі» не було досягнуто домовленостей або вжито заходів щодо отримання технічних можливостей для виконання днопоглиблювальних робіт (п. 34).

- незацікавленість Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» в оренді суден підтверджується також тим фактом, що у тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0001-16/О щодо оренди судна «Онежский», укладеній з «Texform Company LLP», і тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна «Ирбенский», укладеній з «Texform Company LLP», відсутнє посилання на відповідні документи (договори, угоди тощо), відповідно до яких «Texform Company LLP» набуло право користування суднами «Онежский» та «Ірбенський»; у зазначених тайм-чартерах «Texform Company LLP» визначається як власник цих суден, що не відповідає дійсності (п. 35);

- Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» не мало наміру отримувати перемогу в торгах, оскільки жодним чином не могло б задіяти днопоглиблювальний флот для виконання технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення (п. 36).

Для розгляду справи про захист економічної конкуренції листом НАБУ були надані роздруковані файли (електронні документи) договорів тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0001-16/О і тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir, поданих Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» у складі своєї пропозиції, які виявлені під час огляду комп'ютера, вилученого у ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» під час проведення обшуку в офісі Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» у місті Одесі (п. 37 рішення); а при прийнятті рішення АМКУ враховано, що датою створення вказаних файлів є 20.01.2016, тоді як пропозиція конкурсних торгів Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» подана 21.01.2016 (п. 38 рішення).

Вказані документи (також і в електронному вигляді) були досліджені при розгляді справи (Протокол огляду та дослідження доказів від 12.06.2018 наявний в матеріалах справи) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, комітетом надано належну оцінку відомостям що підтверджені належними доказами в сукупності до встановлених обставин.

Жодним чином не спростовані позивачем наведені у п. 40 рішення обставини, що на вилучених комп'ютерах у Товариств з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» знайдені електронні файли із зображеннями печатки «Texform Company LLP» та підпису підписанта «Texform Company LLP» Eliyahu Kirjner. Тотожні зображення та підпис містяться в електронних файлах договорів тайм-чартеру суден «Онежский» та «Ирбенский» між «Texform Company LLP» (Великобританія) та Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі». Вказані печатка і підпис в електронній формі тотожні печатці та підпису підписанта «Texform Company LLP» Eliyahu Kirjner, що зображені на паперових договорах, поданих ПП «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» у складі пропозиції конкурсних торгів, що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України.

Таким чином, суд визнає обгрунтованими висновки відповідача про те, що подання Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» договорів тайм-чартеру, укладених не з власниками суден «Онежский» та «Ирбенский», а з «Texform Company LLP» було обумовлене можливістю виготовлення ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» договорів тайм-чартеру з використанням реквізитів, печатки «Texform Company LLP» і підпису директора «Texform Company LLP» Eliyahu Kirjner, та призвело до подання ПП «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» завідомо неконкурентної пропозиції.

Дійсність вказаних договорів для його сторін, жодним чином не спростовує наведені висновки та не зобов'язує здійснювати оцінку пропозиції Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» без врахування вказаних обставин, підтверджених документально.

В силу положень ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими

доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з ч. 2 ст. 35 Закону «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: - збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та

приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Таким чином, судом відхиляються доводи позивача про наведення у рішенні відповідача виключних домислів останнього, оскільки, згідно повноважень наданих законом (ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції») АМКУ було надано належну оцінку наявним доказам та зроблено правильний висновок про узгодженість дій, Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» і Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» які стосуються спотворення результатів торгів.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем також враховані відомості підтверджені листом НАБУ від 04.08.2017 № 0422-076/27418 (вх. № 6-143/7700 від 04.08.2017), яким надано витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого в ОСОБА_4 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_4 (бенефіціар Товариство з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв») і ОСОБА_5, першим заступником голови Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (підписував договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» від 11.03.2016 № 14-В-АМПУ-16), яке відбулось 26.01.2016.

У п. 113 оскаржуваного рішення зроблено посилання на текст (мовою оригінала), та відповідно, у рішенні у п. 114-115 відповідачем надано оцінку підтвердженим відомостям: що саме з Одеського регіонального відділення «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» була надана Приватному підприємству «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» у складі своєї пропозиції банківська гарантія № 80/16-ТГ від 20.01.2016, у зв'язку з чим замовником було надіслано запит від 22.01.2016 № ККТ-36 до Одеського регіонального відділення ПП «ІНФЛОТ-ДАНУБІУС ЕЙДЖЕНСІ» «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» з метою підтвердження факту надання банківської гарантії та її чинності;

- відповідь щодо дійсності банківської гарантії на цей запит була надана листом Одеського регіонального відділення ПП «ІНФЛОТ-ДАНУБІУС ЕЙДЖЕНСІ» «БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ» у той же день, в який відбувалось листування між ОСОБА_4 і ОСОБА_5, першим заступником голови ДП «Адміністрація морських портів України», від 26.01.2016 № 06-1/04-122.

За наведених обставин, які не спростовані позивачем, та підтверджуються в сукупності доказами, які об'єктивно оцінені при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем, суд визнає обґрунтованими висновки викладені у п. 116 рішення про те, що ТОВ «Техморгідрострой Миколаїв» брало активну участь у забезпеченні Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» документами, необхідними для підтвердження відповідності пропозиції Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» вимогам документації конкурсних торгів, що в свою чергу свідчить про узгодження учасниками своїх дій.

Правильною також, визнається оцінка АМКУ встановлених обставин щодо надання Товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги Приватне підприємство «Інфлот-Данубіус Ейдженсі», оскільки така розцінювалась не як надання коштів безпосередньо на формування ціни пропозиції конкурсних торгів, а розглядалась як підтвердження єдності інтересів учасників торгів, про відсутність між ними конкуренції.

Виходячи із встановлених обставин, докази наведені у рішенні від 02.11.2017 № 613-р в їх сукупності підтверджують вчинення суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів проведення процедур закупівлі шляхом заміни конкуренції на координацію з очікуваним для обох учасників результатом торгів.

Особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджені розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5 із змінами в редакції розпорядження № 169-р від 29.06.1998).

Згідно з п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються

встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

У розділі 6 оскаржуваного рішення наведені спростування заперечень відповідачів, які є мотивованими з посиланням на встановлені обставини справи, а наявність порушення в діях Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» і Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» - відповідачем встановлено на підставі фактичних даних, отриманих під час розгляду справи № 20-26.13/84-17.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

У п. 167 оскаржуваного рішення, відповідачем наведені дані податкової декларації з податку на прибуток за 2016 рік Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» та обчислено штраф у розмірі 3 640 000 грн., що відповідає наведеним вимогам закону.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи виключні повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Комітету стосовно узгоджених антиконкурентних дій Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» (мотивовані посиланням на фактичні обставини узгодження Приватним підприємством «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Техморгідрострой Миколаїв» своєї поведінки під час участі у відкритих торгах на закупівлю технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, від 11.12.2015), не спростовано позивачем під час розгляду справи, суд приходить до висновку про прийняття Комітетом оспорюваного рішення АМКУ у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішення АМК недійсним.

При цьому, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено у рішенні АМКУ.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Позивачем не було надано суду належних та допустимих доказів в обґрунтування заявлених позовних вимог, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

З огляду на вищезазначене, приймаючи до уваги встановлені судом обставини, позовні вимоги ПП «Інфлот Данубіус Ейдженсі» задоволенню не підлягають, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Приватного підприємства «Інфлот-Данубіус Ейдженсі» про визнання недійсними в частині, що стосується позивача, пункти 1 та 3 резолютивної частини Рішення Антимонополдьного комітету України №613-р по справі №20-26.13/85-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» відмовити.

2. Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Відповідно до частини 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

4. Згідно з підпунктом 17.5. пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Київського апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено та підписано 26.06.2018 року.

СуддяМ.Є. Літвінова