Ухвала суду № 74950635, 21.06.2018, Апеляційний суд Сумської області

Справа №580/2235/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Бакланов Р. В.Номер провадження 11-кп/788/211/18 Суддя-доповідач - Матус Категорія - 18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Матуса В. В.,

суддів - Олійника В. Б., Рунова В. Ю.,

з участю секретаря судового засідання - Лобанової О.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 580/2238/15-к за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Ситника Р.Г. на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 31 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця с. Синівка, Липоводолинського району, Сумської області, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

виправдано за недоведеністю у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 317 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора - Савостьянової Л.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - Стеценка В.М.,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні Ситника Р.Г. на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 31 жовтня 2017 року, якою просить вирок суду скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України та призначити йому покарання: ст. 185 ч. 2 КК України - 02 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України - 03 роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 304 КК України - 03 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 315 КК України - 05 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 317 КК України - 03 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити 06 років позбавлення волі. У строк покарання зарахувати строк затримання ОСОБА_2 на підставі ухвали Лебединського районного суду від 30.08.2016 року.

Даним вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання: по ч. 2 ст. 185 КК України до 02 років позбавлення волі; по ч. 3 ст. 185 КК України - 03 роки позбавлення вол; по ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 01 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Застосовано до ОСОБА_2 п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України та покладено на нього обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виправдано ОСОБА_2 за недоведеністю у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 317 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні Ситник Р.Г. зазначає, що суд на підставі ст. 349 КПК України визнав недоцільним досліджувати докази щодо обставин у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 317 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_2 свою вину визнав повністю, тобто докази вини за ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 317 КК України судом не досліджувались. Суд вказавши у вироку, що стороною обвинувачення, вина ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 317 КК України, не доведена, вдався до аналізу доказів, які безпосередньо не були досліджені, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Всупереч вимогам кримінального процесуального закону, суддею не розглянуто клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_2, який працівниками поліції був доставлений до суду на підставі ухвали Лебединського районного суду Сумської області від 30.08.2017 року про надання дозволу на затримання обвинуваченого з метою приводу до суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Призначаючи покарання, суд не зарахував строк затримання обвинуваченого ОСОБА_2 у строк покарання. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 315 КК України повністю підтверджується показами свідка ОСОБА_6, ОСОБА_7, які є стабільні, узгоджені між собою, не містять протиріч, перевірені в ході судового слідства та підтверджені іншими доказами. Твердження суду про те, що докази добуті в іншому кримінальному провадженні, а тому не можуть бути визнані допустимим, є надуманими, безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам справи, оскільки постановою прокурора ряд кримінальних проваджень про вчинення ОСОБА_2 злочинів, об'єднані в одне провадження. Судом зазначено про те, що слідчим перед експертом не поставлено питання чи відносяться верхівки і листя рослин коноплі до особливо небезпечного наркотичного засобу "канабіс", чим вийшов за межі висунутого обвинувачення. ОСОБА_2 обвинувачується у схилянні неповнолітніх до вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, відповідальність за яке настає незалежно від того вжила інша особа наркотичний засіб чи відмовилась це зробити. Більшу частину відеозапису слідчих дій, суд не переглянув у зв'язку з чим прийшов до помилкового висновку про проведення слідчих дій з порушенням вимог КПК України. Висновки медичних оглядів ОСОБА_2 та неповнолітніх ОСОБА_8 і ОСОБА_6 від 24.07.2015 року проведені з вимогами законодавства. Помилковою є думка суду про те, що будинок, наданий ОСОБА_2 для незаконного вживання наркотичних засобів, повинен бути жилим. Ухвала суду про задоволення клопотання прокурора про виклик та допит в якості свідка ОСОБА_9, про дослідження речових доказів, про дослідження протоколу слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 та про перегляд відеозапису цієї слідчої дії, не була виконана. Протокол слідчого експерименту з неповнолітнім ОСОБА_8 та відеозапис цієї слідчої дії є не показаннями, а документами, які були предметом безпосереднього дослідження судом, тому ці докази є належними і допустимими. Судом не взято до уваги дослідженні докази: постанова судді Липоводолинського районного суду Сумської області від 26.08.2015 року, протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_6 та відеозапис слідчої дії. Призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Згідно з вироком, в кінці березня 2015 року ОСОБА_2, перебуваючи на території СФГ "Обрій", за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка, вул. Лебединська, 19, за попередньою змовою з ОСОБА_7, таємно викрав майно СФГ "Обрій", завдавши матеріального збитку на суму 1295 грн.

06 квітня 2015 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_2, через хвіртку в паркані потрапив на територію СФГ "Обрій", за адресою: Сумська області, Липоводолинський район с. Синівка вул. Лебединська, 19, де діючи таємно, докладаючи фізичного зусилля, руками смикнув до низу нижню частину замка та проник до приміщення ангару, звідки повторно, таємно викрав майно СФГ "Обрій", завдавши матеріального збитку потерпілій особі на суму 1747 грн.

У середині травня 2015 року ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_7, з метою спільного вчинення крадіжки, повторно, через отвір у паркані проник на територію СФГ "Обрій", за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка вул. Лебединська, 19, де з ангару таємно викрав майно СФГ "Обрій", задавши матеріального збитку на суму 1850 грн.

У кінці травня 2015 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_6, з метою вчинення крадіжки, повторно, через отвір у паркані проник на територію СФГ "Обрій", за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка вул. Лебединська, 19, звідки таємно повторно викрав чуже майно, завдавши матеріального збитку СФГ "Обрій" на суму 555 грн.

У кінці червня 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_7, з метою вчинення крадіжки, через отвір у паркані проник на територію СФГ "Обрій", за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка вул. Лебединська, 19, де з ангару, повторно, таємно викрав майно СФГ "Обрій", завдавши потерпілій особі матеріального збитку на суму 2900 грн.

03 липня 2015 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_2, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6, з метою вчинення крадіжки, прийшов до трансформаторної підстанції № 57, яка знаходиться в Сумській області, Липоводолинський район, с. Синівка вул. Садова, та почав повторно викрадати майно ПАТ "Сумиобленерго", але з причин, що не залежали від його волі, злочин не довів до кінця, завдавши потерпілому матеріального збитку на суму 1123 грн. 75 коп.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2, обвинувачується в тому, що в середині травня 2015 року близько 00 год. 30 хв. відпочиваючи у барі належному ФОП Іщенко в с. Синівка, Липоводолинського району, Сумської області, достовірно знаючи, що ОСОБА_6 є неповнолітнім, шляхом застосування психічного впливу та користуючись авторитетом, втягнув неповнолітнього у вчинення крадіжки майна СФГ "Обрій".

В кінці травня 2015 року, ОСОБА_2 перебуваючи на території господарства, за адресою: АДРЕСА_1, та розуміючи, що у неповнолітнього ОСОБА_6, який приїхав до нього, виникло бажання продовжувати вчинення злочинів, запропонував повторно вчинити крадіжку майна СФГ "Обрій", чим втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність.

01 липня 2015 року у нічний період часу, ОСОБА_2 перебуваючи в одному з барів с. Синівка, Липоводолинського району, Сумської області, запропонував неповнолітньому ОСОБА_6 викрасти майно ПАТ "Сумиобленерго", на що останній погодився, чим втягнув неповнолітнього у злочинну діяльність.

На початку липня 2015 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_2 запросив неповнолітнього ОСОБА_6 до господарства, за адресою: АДРЕСА_2, та будучи особою, яка протягом тривалого часу вживає наркотичні засоби, зокрема особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс", з метою викликати у неповнолітнього бажання вжити наркотичний засіб спільно з ним, почав схиляти ОСОБА_6 до вживання наркотичного засобу. Продовжуючи реалізувати злочинний намір, надавши приміщення даного господарства, ОСОБА_2 за допомогою відра та частини пластикової пляшки, засипав до горловини особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс", який підпалив та передав неповнолітньому ОСОБА_6 для вдихання диму, який виник від згорання наркотичного засобу, що останній і зробив, тобто таким чином вжив наркотичний засіб, чим схилив неповнолітнього ОСОБА_6 до вживання наркотичних засобів.

05 липня 2015 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_2 запросив неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_8 до приміщення недіючої лікарні, за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка вул. Леніна та будучи особою, яка протягом тривалого часу вживає наркотичні засоби, зокрема особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс", з метою викликати у неповнолітнього ОСОБА_8 бажання вжити наркотичний засіб, навмисно завів з ним розмову, щодо вживання даного засобу. Всупереч вмовлянь, ОСОБА_8 відмовився вжити наркотичні засоби, але ОСОБА_2 маючи на меті до кінця реалізувати злочинний намір на схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів, почав у його присутності вживати шляхом куріння "канабісу" і при цьому продовжував пропонувати ОСОБА_8 вжити даний засіб. Під впливом пропозиції та подальшого умовляння, у ОСОБА_8 виникло бажання вжити особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс", для чого ОСОБА_2 передав останньому саморобний пристрій для куріння наркотичного засобу, та шляхом вдихання у легені диму від згорання, ОСОБА_8 вжив наркотичний засіб. Включно до 23.07.2015 року ОСОБА_2 систематично спільно з неповнолітніми ОСОБА_8, ОСОБА_6 продовжував вживати особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс" на території с. Синівка, Липоводолинського району, Сумської області, тобто внаслідок його протиправний дій у неповнолітніх виник потяг до вживання наркотиків і вживаючи їх вони завдавали непоправну шкоду своєму здоров'ю.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка вимоги апеляційної скарги підтримала частково, обвинуваченого з захисником, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин наведених у вироку, не оскаржується апелянтом.

Дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_2 також обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 317 КК України.

Доводи прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_2 за вказані злочини, спростовуються матеріалами справи та дослідженими у судовому засіданні доказами.

Допитаний обвинувачений ОСОБА_2 пояснив суду, що працював у СФГ "Обрій", спочатку робітником, а потім водієм. У березні 2015 року разом ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли на територію СФГ "Обрій" звідки викрали три каністри дизельного пального, об'ємом 20 літрів. Через деякий час повторно проникли на територію СФГ "Обрій" та викрали дизельне пальне. Згодом, зламавши замок на складі СФГ "Обрій" викрали сою. У травні 2015 року разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 викрали 100 літрів дизельного палива, в кінці цього місяця повторно викрали 30 літрів дизпалива з СФГ "Обрій". У червні 2015 року разом викрали з СФГ "Обрій" 200 літрів дизельного палива. У кінці червня 2015 року виник умисел на викрадення трансформаторного масла, але злочин не довів до кінця. Неповнолітнього ОСОБА_6 не втягував у злочинну діяльність, а викрадення майна вони вчиняли спільно. ОСОБА_6 не примушував до вживання наркотичного засобу, оскільки останній знав, що таке "канабіс" та знав місце де росте конопля. Вперше він вжив небезпечний засіб в покинутому будинку, шляхом вдихання диму. Також не схиляв ОСОБА_8 до вживання так як останній знав як це робити, та давав поради для приготування пристрою необхідного для вживання "канабісу". Спільно вживали наркотичний засіб на горищі недобудованої лікарні. Коноплю рвали всі трьох, з ОСОБА_7, ОСОБА_6 Пропозицію курити коноплю висовував він, інколи ОСОБА_7, інколи ОСОБА_6 Останньому розповідав про наслідки вживання "канабісу".

Свідок ОСОБА_6 пояснив суду, що в середині літа 2015 року ОСОБА_13 показав йому та ОСОБА_2 місце, де росте конопля. Знайшовши дану рослину, вони зірвали її та пішли до покинутого будинку. Дорогу до будинку вказав ОСОБА_2, де розвів вогонь та на алюмінієвій пластині висушив дикоростучу рослину. Його ніхто не примушував вживати наркотичний засіб, зробив це за компанію з ОСОБА_2 Після цього, вживав "канабіс" ще декілька раз у цьому будинку та в покинутому будівництві лікарні на третьому поверсі. Також з ним курив товариш на ім'я ОСОБА_11, якому ОСОБА_2 пропонував курити. Тиску фізичного чи психологічного ніхто не чинив, добровільно погодився вжити наркотичний засіб.

Свідок ОСОБА_14 повідомив суду, що близько 21 год. 00 хв. зустрів ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які запропонували піти з ним, згодом до них ще приєднався ОСОБА_15 Прийшовши всі до лісосмуги, хлопці почали курити особливо небезпечний наркотичний засіб за допомогою пластикової пляшки, запропонувавши йому, на що він відмовився. Хто саме йому пропонував курити, він не пам'ятає, як і те, хто саме дістав коробку з "канабісом", лише пам'ятає, як ОСОБА_2 вживав коноплю за допомогою пристрою.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що в один з днів літа 2015 року, подзвонив ОСОБА_14 та запросив зустрітися. Зустрівшись з ним, він побачив ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ще одного хлопця, які сиділи в кущах лісополоси та курили.

Свідок ОСОБА_7 підтвердив, що знав де саме на території с. Синівка росте конопля. Вперше зірвав дикоростучу рослину у червня 2015 року разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_2 та в той же день разом і викурили "канабіс", через обрізані пляшки, підготовлені ОСОБА_2 Саме він пропонував викурити коноплю. У серпні 2015 року з ОСОБА_6, ОСОБА_2 курили "канабіс" в покинутому будинку, за пропозицією ОСОБА_2 Біля СФГ "Обрій", він, ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_5, ОСОБА_8 також курили коноплю, яка була висушена та знаходилася у коробці з під сирників, принесена ОСОБА_2 Останній нікого не примушував курити, всі вживали за компанію.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 315 ч. 2 КК України виявляється в схилянні до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дій винного, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз. Цей злочин передбачає особливий вид підбурювання, причому воно може бути як одночасним, так і багаторазовим. Схилянням може бути вчинене лише у формі активної дії і тільки щодо конкретної особи. Способи схиляння можуть бути різними: умовляння, пропозиція, надання порад, прохання, лестощі, примушування, переконання, залякування, підкуп, обіцянка винагороди або іншої вигоди, погроза припинити шлюбні або дружні відносини, особистий приклад тощо. Зазначені дії можуть виражатися словесно, в конклюдних діях, у письмовій формі, з використанням техніки тощо.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_6 заперечував те, що ОСОБА_2 схиляв його до вживання наркотичного засобу. Крім того надані покази даного свідка під час судового засідання та слідчого експерименту, проведеного 30 липня 2015 року, відрізняються між собою. Так, будучи допитаним органом досудового розслідування ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_2 змусив його вжити наркотичний засіб "канабіс", запевнивши, що якби не примушування зі сторони обвинуваченого, він би не пробував наркотичний засіб.

Оскільки суд досліджує докази безпосередньо, покази учасників кримінального провадження суд отримує усно, колегія суддів вважає обґрунтованим твердження суду про те, що крім показів свідка ОСОБА_6 прокурором не надано належних і допустимих доказів, які б доводили вчинення ОСОБА_2 злочину передбаченого ч. 2 ст. 315 КК України, крім того у судовому засіданні прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_8, тому суд не мав можливості покласти в основу вироку покази даного свідка викладені в протоколі слідчого експерименту від 30.07.2015 року.

Крім того з наданих показів свідка ОСОБА_6, не вбачається підтвердження факту вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України, а саме втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, яке полягає у психічному або фізичному впливу на неповнолітнього, вчиненою дорослою особою. Таке втягнення може бути вчинене способом погрози, шантажу, обману, переконання, поради, оцінки тощо. Інших доказів підтвердження вчинення даного злочину, стороною обвинувачення не було надано.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", визначено, що організація місця для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Злочин вважається закінченим з моменту створення такого місця незалежно від того, почало воно функціонувати чи ні. Утримання зазначеного місця - це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.

Органом досудового розслідування не доведено, що господарство, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, використовувалося ОСОБА_2 як місце для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюється. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно журналу судового засідання, ОСОБА_2 вину в вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, визнав повністю та не заперечував провести спрощений порядок розгляду справи за обставин вчинення даних злочинів. Суд роз'яснивши обвинуваченому порядок оскарження судового рішення в апеляційному порядку щодо цих обставин, на місці ухвалив недоцільність дослідження доказів, що стосується вчинення ОСОБА_2 крадіжок майна.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є також безпідставними.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ухвалою Лебединського районного суду Сумської області від 30.08.2016 року, клопотання прокурора задоволено частково та надано дозвіл на затримання обвинуваченого ОСОБА_2 з метою приводу до суду для розгляду клопотання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, провадження зупинено до розшуку обвинуваченого. На підставі повідомлення начальника Липоводолинського відділу поліції ГУНП в Сумській області про встановлення місцезнаходження ОСОБА_2, 12 вересня 2016 року ухвалою суддею Лебединського районного суду Сумської області відновлено провадження та призначено судове засідання по справі на 27 вересня 2016 року.

Оскільки постановою Верховної Ради України "Про звільнення суддів" від 22.09.2016 року, головуючу по справі ОСОБА_17 відраховано зі штату Лебединського районного суду Сумської області, розпорядженням керівника апарату, здійснено повторний автоматичний розподіл даної справи та змінено склад суду.

Відповідно до ст. 319 КПК України у разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді, судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно матеріалів кримінального провадження, після повторного авторозподілу, прокурор не звернувся до нового складу суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого.

Відповідно журналу судового засідання від 13 грудня 2016 року та запису фіксації, прокурор не наполягав на виклик свідка ОСОБА_18, оскільки місце знаходження його не встановлено та він не є очевидцем вчинення кримінальних правопорушень. Тому посилання апелянта про неповноту судового розгляду, спростовуються матеріалами справи.

Згідно ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Враховуючи викладену норму кримінального процесуального закону України, суд обґрунтовано визнав не допустимими докази: висновки експерта № 942 від 28 липня 2015 року, № 943 від 29 липня 2015 року, оскільки були отримані в рамках кримінального провадження № 12015200210000233 від 24.07.2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України, що не є предметом даного провадження.

Наданий стороною обвинувачення як доказ у вчиненні ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, висновок експерта № 1148 від 07.07.2015 року, не містить підтверджень вчинення обвинуваченим злочину. Згідно даного висновку, надані на дослідження верхівки рослин є рослинами роду Коноплі, які містять в своєму складі психоактивну речовину - тетрагідроканнабінол, і віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 02.09.2015 року, під час огляду лугу за житловим будинком по вул. Промінь в с. Синівка, Липоводолинського району Сумської області було виявлено та вилучено дикоростучі рослини, без зазначення способу запакування, а відповідно до висновку експерта, зразок рослини експерту були надані в картонній коробці з написом "Три ведмеді...". Отже судом першої інстанції обґрунтовано визнано даний висновок експерта не допустимим, оскільки не можливо встановити походження зразків рослин, які надавалися експерту.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду про визнання недопустимими доказами висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 59, № 58, № 57 від 24.07.2015 року ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_2, оскільки були складені до внесення відомостей до ЄРДР, також не визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, та не підтверджують, що дані особи перебували в стані наркотичного сп'яніння внаслідок вживання особливо небезпечного наркотичного засобу "канабіс".

Відповідно п. 25 рішення Європейського суду з прав людини "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року, зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі п. 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Так, висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_2 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 317 КК України ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_2, є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження, ретельно дослідженого та проаналізованого судом.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не було виявлено порушень кримінального процесуального закону, як під час досудового розслідування, так і в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для зміни чи скасування вироку суду.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом'якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, не настання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, вчиненим злочином, повне відшкодування завданих збитків, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання у зв'язку з безпідставним звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Разом з тим, зваживши на обставини, що пом'якшують покарання засудженого - щире каяття та сприяння слідству, відсутність жодних претензій до засудженого з боку потерпілих, повне відшкодування шкоди, відсутність судимостей, час, з якого було вчинене правопорушення, а також другорядну роль кари як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, який є достатнім для того, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м'якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 409, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 31 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Ситника Р.Г. - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Матус В. В. Олійник В. Б. Рунов В. Ю.