Постанова № 74900248, 20.06.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1107/17-а

Головуючий у 1-й інстанції: Чернюк А.Ю.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

20 червня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Білої Л.М. Гонтарука В. М. ,

за участю: секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

позивача: ОСОБА_2

представника позивача: ОСОБА_3

представників відповідачів: Москаленка А.О.

Оксенчук С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

В липні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України (далі відповідач 1) та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі відповідач 2), в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України від 26 травня 2017 року №358 про звільнення військової служби у відставку з посади начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління та поновити його на військовій службі на посаді начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства оборони України від 26 травня 2017 року №358 про звільнення з військової служби у відставку полковника ОСОБА_2 з посади начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (п. 17);

-визнано протиправним та скасовано п. 2 наказу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14 червня 2017 року №111 щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу квартирно-експлуатаційного відділу м.Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління;

-поновлено полковника ОСОБА_2 на військовій службі на посаді начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідачі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення, подали апеляційні скарги.

В обгрунтуванні апеляційної скарги відповідачем 1 зазначено, що звільнення ОСОБА_2 відбулося відповідно до норм законодавства, яким врегульовано відносини між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни.

Так, апелянт вказав, що позивача звільнено відповідно до п. 12.8 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, яким визначено, що військовослужбовці, які досягли граничного віку перебування на військовій службі звільняються з військової служби. Вказане кореспондується з п. «в» частини 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".

При цьому, не заперечується, що законодавством передбачено можливість залишення такої особи на військовій службі, але зауважено, що таке залишення на службі є правом, а не обов'язком Міністерства оборони України.

Крім того, прийняттю рішення про залишення на службі, має передувати подання особою, яка бажає продовжити службу, до 1 жовтня року, перед роком досягнення нею граничного віку перебування на військовій службі, рапорту з проханням продовжити військову службу понад граничний вік, з пакетом документів, перелік яких міститься в п.11.15 Інструкції, однак такого від позивача до Міністерства Оборони України не надходило.

Також відповідач 1 вказав, що при прийнятті рішення про звільнення позивача враховувалось і рішення атестаційної комісії від 24.05.2017 року, за висновком якої доцільно направити документи останнього на звільнення в відставку відповідно до п "в" ч.6 та 8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", а також, що ОСОБА_2 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності і має три не зняті дисциплінарні стягнення: «Сувора догана» згідно наказу № 60 від 12.03.2016 за систематичне порушення виконання розпоряджень, доручень та наказів начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗС України; «Догана» згідно наказу 167 від 05.07.2016 за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, вимог окремих доручень начальника Головного управління від 05.05.2016 № 303/6/27/646 та від 27.05.2016 № 303/3/394; «Догана» згідно наказу № 46 від 07.02.2017 за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту, відсутність контролю за належною організацією претензійно-позовної роботи та представництва інтересів Міністерства оборони України в судах.

Апеляційна скарга відповідача 2 мотивована тим, що судом першої інстанції залишено поза увагою ту обставину, що наказом першого заступника Міністра оборони України від 03.08.2017 року №98 на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу м.Вінниця призначено підполковника ОСОБА_8

Також суд першої інстанції, не зважаючи на чітко зазначену в наказі про звільнення позивача підставу п."в" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" на власний розсуд витлумачив норму, що мала б застосовуватись до звільнення п."з" ч.8 цього Закону, яка передбачає іншу, окремо визначену підставу звільнення військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовозобов'язаних у запасі та не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Крім того, відповідач 2, як і відповідач 1 вказав, що питання про залишення окремих військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік, стає предметом розгляду Міністерства оборони України виключно у разі вилевиявлення військовослужбовця (прохання у вигляді рапорту), однак ОСОБА_2 такого рапорту не подавав.

29.05.2018 року на адресу суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу відповідача 1, в обгрунтуванні якого ОСОБА_2 вказав, що при звільненні його з військової служби відповідачами порушено п.11.9 Інструкції №170, яким передбачено, що прямі начальники за місцем військової служби особисто повідомляють військовослужбовців про рішення щодо включення їх до плану звільнення. А отримання позивачем, перелічених відповідачем 1 доган, не стосується предмету спору.

Також, представник позивача звернув увагу на те, що позивач досяг граничного віку проходження військової служби уже на момент укладення контракту, а тому звільнення його зі служби відповідно до п. "в" частини 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" неможливе.

В судовому засіданні представники відповідачів підтримали апеляційні скарги та просять їх задовольнити. В свою чергу, позивач та його представник заперечили стосовно задоволення апеляційних скарг і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 23 грудня 2015 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на по садах осіб офіцерського складу (далі - Контракт) на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рі шення про демобілізацію.

Згідно з наказом Міністра оборони України від 25 грудня 2015 року №1097 ОСОБА_2 призначено на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.

На початку травня 2017 року позивач пройшов у ВЛК ВМКЦ Центрального регіону військово-лікарську комісію з метою визначення ступеню придатності до прохо дження військової служби. Згідно з висновком ВЛК, за станом здоров'я - придат ний до військової служби.

Вказаний висновок в той же день направлений ОСОБА_2 на адресу Південного територіального квартирною експлуатаційного управління. Крім того, позивач направив довідку військово-лікарської комісії від 16 травня 2017 року № 699 з висновком про придатність до військової служби та рапорт, згідно з яким висловлено бажання та прохання продовжити військову службу у Збройних Силах.

Відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов'язки Міністра оборони України ОСОБА_9 від 26 травня 2017 року № 358, полковника ОСОБА_2 начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Він ниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, звіль нено з військової служби та займаної посади у відставку та направлено на війсь ковий облік у Вінницький ОМВК Вінницької області.

Відповідно до п. 2 наказу Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 14 червня 2017 року №111 ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу КЕВ м. Вінниці та всіх видів забезпечення з 18 серпня 2017 року, направлено для зарахування на військовий облік до Вінницького об'єднаного міського військового комісаріату Вінницької області.

Не погоджуючись з вищезазначеними наказами, позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачі, як суб'єкти владних повноважень не довели правомірність оскаржуваних наказів, у зв'язку із чим, за встановлених судом обставин, вказані накази підлягають скасуванню як протиправні, а позивач-поновленню на службі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, вказує на слідуюче.

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється відповідно до Закону України від 25 березня 1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу" ( далі Закон №2232-ХІІ).

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Частинами 2-4 статті 2 Закону України №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

У пункті "в" частини шостої вказаної статті, зазначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

При цьому, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 22, ч. 4 ст. 28 Закону № 2232-ХІІ граничний вік перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду встановлюється до 60 років.

Статтею 1 Закону України від 21.10.1993 № 3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" передбачено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За визначенням статті першої Закону України від 06.12.1991 № 1932-XII "Про оборону України" особливий період- період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (частина перша статті 1 Закону).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

За Конституцією України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію, а відповідний Указ Президента України підлягає затвердженню Верховною Радою України (пункт 31 частини першої статті 85, пункт 20 частини першої статті 106).

Протягом 2014 - 2015 років Президентом України неодноразово приймалися рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ від 17 березня 2014 року №303, Указ від 06 травня 2014 року №454, Указ від 21 липня 2014 року №607, Указ від 14 січня 2015 року №15.

Також Указом Президента України від 30 січня 2015 року №40/2015 "Про додаткові заходи щодо забезпечення проведення часткової мобілізації у 2015 році", прийнятого з метою забезпечення переведення національної економіки на функціонування в умовах особливого періоду, мобілізаційного розгортання Збройних Сил України, інших військових формувань України, Міністерству внутрішніх справ України, Міністерству інфраструктури України доручено забезпечити підготовку та невідкладне подання підпорядкованими військовими формуваннями України пропозицій щодо потреб у військовозобов'язаних з урахуванням нарощування можливостей з охорони важливих державних та регіональних об'єктів інфраструктури, у тому числі в зоні проведення антитерористичної операції.

Останнє рішення про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на час мобілізації на особливий період під час третьої черги часткової мобілізації було прийняте Указом Президента України № 441/2016 від 26 вересня 2016 року. Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу, після видачі цих Указів, Президент не приймав.

Рішенням Ради Національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України", введене в дію Указом Президента України №189/2014 від 02 березня 2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Аналіз вищезазначених правових норм свідчить, що на час укладення контракту позивачем та прийняття наказу про його звільнення існувала кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, а невідкладні заходи, запровадженні рішенням Ради національної безпеки та оборони України щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України вимагали, крім іншого, проведення часткової мобілізації, з початком якої, настав особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час виникнення спірних правовідносин.

Вказане також не заперечувалось представником відповідача 1 під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров'я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом "з" частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" встановлено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняють ся військовослужбовці які досягли граничного віку перебування військовозо бов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військо ву службу під час особливого періоду.

Отже, під час дії особливого періоду з військової служби, військовослужбовці, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, якщо вони висловили бажання продовжувати військо ву службу під час особливого періоду, за певних умов можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі.

Як вбачається з матеріалів справи, 16 травня 2017 року ОСОБА_2 пройшов у ВЛК ВМКЦ Центрального регіону військово-лікарську комісію з метою визначення ступеню придатності до прохо дження військової служби. Згідно з висновком ВЛК, за станом здоров'я - придат ний до військової служби.

Крім того, відповідно до висновку, наведеному у службовій характеристиці від 04 травня 2017 року, виданої Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, полковник ОСОБА_2 відповідає займаній посаді і його доцільно залишити на займаній посаді.

З огляду на зазначене, позивач відповідав критеріям, що дають право на залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та врегулювання питань, пов'язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення).

Питання щодо залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік врегульовано в розділі XI п.п.219-224, вказаного Положення.

Згідно з пунктом 219 Положення, військовослужбовці можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі відповідно до частини другої статті 22 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Питання про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік порушується посадовими особами, які мають право видавати накази по особовому складу, і вище (п.220 Положення).

Згідно п.222 Положення, рішення про залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі приймається для осіб офіцерського складу - Міністром оборони України.

У пункті 223 Положення визначено, що накази про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі доводяться до них особисто командирами (начальниками) військових частин, керівниками відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів.

Військовослужбовці, про залишення яких на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі рішення не прийнято, включаються до плану звільнення з військової служби на наступний рік, про що командири (начальники) військових частин, керівники відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних (освітніх) закладів особисто повідомляють їх у письмовій формі (п.224 Положення).

Таким чином, є безпідставними твердження відповідачів, про те, що залишення на військовій службі понад граничний вік повинно було ініціюватись самим позивачем, оскільки як свідчить зазначене вище, питання про залишення останнього на військовій службі, мало б порушуватися посадовою особою кадрової служби Південно-територіального квартирно-експлуатаційного управління, в підпорядкуванні якого знаходився ОСОБА_2

Доказів того, що на розгляд Міністра оборони України виносилось питання щодо можливості продовження позивачем військової служби понад граничний вік, відповідачем 2 не надано.

В свою чергу, механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.

Так, відповідно до п.2.3 Інструкції №170, в особливий період громадяни приймаються на військову службу за контрактом на строки, визначені частиною третьою статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", без врахування набуття права на пенсійне забезпечення та строку, що залишився до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Згідно п. 2.12 Інструкції №170, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Командування військової частини відповідно до чинного законодавства повинно попередити військовослужбовця про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами "б", "в", "г", "и", "ї", "й", "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди.

Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби.

Відповідно до п. 11.1-11.9 Інструкції № 170, з метою збереження досвідчених кадрів або у разі неможливості укомплектування окремих посад фахівцями належного рівня кваліфікації на військовій службі понад граничний вік на їх прохання можуть бути залишені окремі військовослужбовці, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній посаді та визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров'я для проходження військової служби.

Військовослужбовці, які прийняли рішення продовжувати військову службу понад граничний вік, подають рапорт за підпорядкованістю з висловлюванням прохання продовжити військову службу понад граничний вік.

За направленням командира військової частини військовослужбовець повинен пройти медичне обстеження на предмет придатності до військової служби. Військовослужбовці, які відповідно до висновку військово-лікарської комісії визнані обмежено придатними чи непридатними до військової служби, на військовій службі понад граничний вік не залишаються.

За рішенням командира військової частини питання щодо військовослужбовця розглядається на засіданні атестаційної комісії військової частини.

Посадовій особі, яка приймає рішення про залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік, подаються такі документи:

-рапорт військовослужбовця з проханням продовжити військову службу понад граничний вік;

-довідка військово-лікарської комісії з висновком про придатність військовослужбовця до військової служби за контрактом;

-два примірники контракту, підписані військовослужбовцем, про проходження військової служби понад граничний вік;

копії останньої атестації військовослужбовця.

Документи до відповідного кадрового органу надсилаються до 1 жовтня року, що передує року досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі.

Відповідний кадровий орган готує документи для прийняття рішення щодо залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік посадовими особами, визначеними у пункті 222 Положення.

Прийняття рішень та видання наказів по особовому складу про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік здійснюється до 1 грудня року, що передує року досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі.

З військовослужбовцями, яких залишено на військовій службі понад граничний вік, укладається контракт на строк продовження військової служби.

Військовослужбовці, щодо залишення яких на військовій службі понад граничний вік позитивного рішення не прийнято, включаються до плану звільнення з військової служби на наступний рік, про що прямі начальники за місцем служби військовослужбовців особисто повідомляють їх у письмовій формі.

Як встановлено з матеріалів справи та не заперечувалося сторонами під час апеляційного розгляду, 25 грудня 2015 року між ОСОБА_2 та Міністерством оборони України укладено Контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

27 травня 2017 року позивачу виповнилося 60 років, тобто він досяг граничного віку перебування на військовій службі під час дії особливого періоду, а відтак настали обставини, що є однією з підстав для дострокового розірвання контракту з підстав, відповідно до п."в" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Однак, в порушення 2.12 Інструкції №170 та п.4 Контракту, відповідачем 1 позивача за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту не повідомлено про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. Натомість останній своє зобов'язання за Контрактом в цій частині виконав та подав рапорт про бажання продовжити військову службу понад граничний вік (копія рапорту наявна в матеріалах справи).

В подальшому, за направленням командира, ОСОБА_2 пройшов медичне обстеження на предмет придатності до військової служби, про що отримав позитивний висновок, який був направлений відповідачу 2, разом з характеристикою позивача.

Однак, представник відповідача 1 стверджує, що ці документи разом з рапортом мали бути подані позивачем до 01 жовтня 2016 року безпосередньо до Міністерства оборони України.

Разом з тим, як вже було зазначено вище, питання про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік порушується посадовими особами, які мають право видавати накази по особовому складу, а отже - саме відповідач 2 повинен був до 01 жовтня 2016 року вирішити питання щодо направлення ОСОБА_2 на медичне обстеження та направлення документів відповідачу 1.

Слід зазначити, що отримання направлення на медичне обстеження для вирішення питання щодо придатності до військової служби лише 16 травня 2017 року та проведення атестації 24 травня 2017 року, унеможливлювало подання ОСОБА_2, документів, перелічених в п.11.5 Інструкції до 01 жовтня 2016 року.

Крім того, позивач мав обгрунтовані сподівання на те, що він продовжуватиме військову службу на посаді начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Вінниці Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, оскільки Міністром оборони України генералом армії України Полтораком С.С. 23.05.2017 року видано на ім'я ОСОБА_2 доручення на підписання від імені МОУ договорів, угод, виготовлення проектно-кошторисної документації, проведення її експеризи, підряду на виконання капітального ремонту будівель в військових містечках №№ 100 за рахунок субвенції з місцевого бюджету, а також здійснення інших дій , пов'язаних з їх виконанням, зі строком дії до 31.12.2018 року.

Стосовно доводів представника відповідача 1 про те, що до Міністерства оборони України подаються результати останньої атестації, яка була проведена до 01 жовтня 2016 року, колегія суддів звертає останнього, що в апеляційній скарзі він посилається на те, що однією з підстав для звільнення позивача слугувало рішення атестаційної комісії саме від 24 травня 2017 року, яка дійшла висновку про доцільність направлення документів на звільнення військовослужбовця ОСОБА_2 у відставку, відповідно до п."в" ч.6 та 8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу, а не відомості попередньої атестації, проведеної до 01 жовтня 2016 року.

Колегія суддів також вважає безпідставними посилання представника відповідача 1 на те, що позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності і має три не зняті дисциплінарні стягнення, оскільки систематичне невиконання дисциплінарного статуту є окремою та самостійною підставою для дострокового розірвання контракту з військовослужбовцем і відношення до предмету цього позову не має.

Крім того, відсутні відомості щодо наявності дисциплінарних стягнень у позивача під час проходження останнім атестації, оскільки у протоколі засідання атестаційної комісії Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України №2 від 24.05.2017 року такі відомості не зазначені.

Натомість із протоколу слідує, що військовослужбовець ОСОБА_2 висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду на засіданні атестаційної комісії усно.

Водночас колегія суддів вважає необгрунованими твердження представника позивача про те, що на момент укладення контракту 23.12.2015 року, позивач вже досяг граничного пенсійного віку проходження військової служби, та звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 22 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", в редакції Закону № 1275-VII від 20.05.2014, граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовозобов'язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві. А згідно ч.3 ст.28 вказаного Закону, особи офіцерського складу, які перебувають у запасі, поділяються на розряди за віком: молодший та старший офіцерський склад - до 60 років.

Отже, з огляду на те, що позивач висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, враховуючи його професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, висновок військово-лікарської комісією про придатність за станом здоров'я для проходження військової служби та подання відповідного рапорту, а відповідачами не доведено правомірності оскаржуваних наказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

При цьому, колегією суддів враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Міністерства оборони України, Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 березня 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 25 червня 2018 року.

Головуючий Граб Л.С. Судді Біла Л.М. Гонтарук В. М.