Ухвала суду № 74874631, 20.06.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 125/672/17

Провадження №11-кп/772/562/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Мішеніна С. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

головуючого-судді Мішеніної С.В.

суддів: Ващук В.П., Федчука В.В.

зі секретарем Міхневич І.А., Діденко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. на вирок Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 4201702000000062 від 16 лютого 2017 по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, серпня місяця 8 дня, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 АРК, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: с. Лука - Барська Барського району Вінницької області, вул. Каші, 55, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : Зелениці Б.В.

захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4

обвинуваченого: ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Вінницької області Янків О.Ф. подав апеляційну скаргу, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 щодо ОСОБА_2 обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором Іщуком М.Ю. та обвинуваченим ОСОБА_2 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а кримінальне провадження направити до Барського районного суду для розгляду по суті у загальному порядку.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 року затверджено мирову угоду від 27.02.2018 р. між прокурором прокуратури Вінницької області ОСОБА_5 і обвинуваченим ОСОБА_2 про визнання винуватості.

Відповідно до затвердженої угоди про визнання винуватості визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, на підставі якої призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах упродовж 3 років, без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації, із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням 3 років іспитового строку і покладенням обов’язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 3344,56 гривень судових витрат, пов’язаних із залученням експерта за проведення експертизи, проведеної експертами Вінницького НДЕКЦ.

Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 згідно угоди про визнання винуватості від 27.02.2018 р. обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_2, обіймаючи, згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 225 о/с від 09.12.2016, посаду заступника начальника слідчого відділення Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, являючись, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівником правоохоронного органу та, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням наданої йому влади та службових повноважень, вчинив злочин за наступних обставин.

Так, 14.02.2017 приблизно о 09.00 працівниками Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на автодорозі ст. Бар - м. Бар Вінницької області зупинено автомобіль «Chevrolet Lacetti», державний номерний знак НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6 У ході перевірки документів водія, працівниками поліції виявлено ознаки підробки свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу та запропоновано ОСОБА_6 проїхати до Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на що останній погодився.

По дорозі в м. Бар, а саме в с. Балки Барського району Вінницької області, до них під’їхав ОСОБА_2, який, провівши огляд місця події, в присутності понятих вилучив у ОСОБА_6 автомобіля НОМЕР_2, про що склав протокол огляду місця події, після чого наказав ОСОБА_6 їхати до Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області.

Прибувши в Барське відділення поліції ОСОБА_6 залишив автомобіль на штрафмайданчику.

Наступного дня, 15.02.2017 ОСОБА_2 допитав ОСОБА_6 в якості свідка, про що склав відповідний протокол допиту, після чого повідомив останнього, що автомобіль він може повернути за певну суму коштів, а також зазначив, щоб по цьому питанню з ним зв’язалась його співмешканка ОСОБА_7 В цей же день, близько 17.00, ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_2 та запитала, яким чином можна повернути вищевказаний автомобіль, на що останній запропонував зустрітись.

Після цього, 16.02.2017, приблизно о 16.00, ОСОБА_7 зустрілась з ОСОБА_2 в м. Бар, біля Барського відділення поліції.

Під час розмови ОСОБА_2, маючи повноваження слідчого у кримінальному провадженні № 12017020080000077, відомості про яке внесені до ЄРДР 15.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, та будучи зобов’язаний повернути, відповідно до вимог п. 3 ст. 169 КПК України та ч. 5 ст. 171 КПК України, тимчасово вилучений ним автомобіль НОМЕР_2, за повернення ОСОБА_6 вказаного автомобіля висунув ОСОБА_7 вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 800 доларів США, інакше на автомобіль буде накладено арешт.

У подальшому, 17.02.2017 у проміжок часу з 17.10 до 17.35 ОСОБА_2, перебуваючи в м. Бар Вінницької області по вул. Героїв Майдану навпроти будинку № 11, вимагав та одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 22 тис. грн. за повернення вилученого ним 14.02.2017 у ОСОБА_6 транспортного засобу марки «Chevrolet Lacetti», д.н.з. НОМЕР_1, у кримінальному провадженні № 12017020080000077 від 15.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, тобто за вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням наданих йому службових повноважень.

Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. мотивовано тим, що вказаний вирок ухвалено з порушенням вимог п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, а саме незаконним складом суду, оскільки головуючий у провадженні суддя Барського районного суду Хитрук В.М. ухвалив його за наявності безспірних підстав для самовідводу, що є підставою для скасування, у порушення вимог ч.7 ст. 474 КПК України, яка регламентує загальний порядок судового провадження на підставі угоди, суд не перевірив угоду на відповідність вимогам кримінального та кримінального процесуального кодексів України, що свідчить про упередженість судді Хитрука В.М. під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_2

Судом не враховано, що узгоджене сторонами кримінальне покарання та подальше звільнення від його відбування взагалі не відповідає вимогам ч.1 ст. 75 КК України, де чітко заборонено застосовувати звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення корупційних злочинів, що призвело до призначення покарання ОСОБА_2, яке суперечить загальним засадам призначення покарання.

Судом звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання, що є порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

Допущені Барським районним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення вироку незаконним складом суду, затвердження угоди, яка не відповідає інтересам суспільства ч.7 ст. 474 КПК України, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене ОСОБА_2 покарання явно суперечить положенням ст.75 КК України і є занадто м’яким, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставами скасування вироку суду першої інстанції.

Захисником ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф., в яких він вказав, що відвід судді Хитруку В.М. не заявлявся, що свідчить про те, що жодних сумнівів щодо особистої заінтересованості судді, його близьких родичів чи членів сім”ї в результатах провадження й інших обставин, що викликають сумнів у його неупередженості у сторони обвинувачення не було.

В апеляційній скарзі зазначено, що суд ухвалюючи вирок , порушив вимоги ч.1 ст. 75 КК України, оскільки законодавець забороняє застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення корупційних злочинів, проте така думка апелянта є помилковою. Судом прийнято рішення про звільнення від покарання з випробуванням шляхом затвердження угоди про визнання вини, в якій сторона обвинувачення та обвинувачений за участі захисників узгодили вид і міру покарання, які входять до переліку зазначеному у ч.2 ст. 75 КК України.

Законодавець при наявності ч.2 ст. 75 КК України, Закону № 1698-VII від 14.10.2014 року передбачав можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, у тому числі за вчинення корупційного злочину, передбачив обмеження щодо можливості звільнення від відбування покарання з випробування при засуджені за корупційний злочин лише ч.1 ст. 75 КК України, тобто при звільненні від відбування покарання без затвердження угоди про примирення або про визнання вини.

Тому, твердження апелянта в цій частині апеляційної скарги є безпідставними.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Зелениці Б.В., який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_2, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 368 КК України не оскаржується.

Однак, наявні підстави для скасування вироку суду

Відповідно п.2 ч.7 ст. 474 КПК України суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди не відповідають інтересам суспільства, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Корупція підриває авторитет держави та її апарату, дискредитує їх діяльність, проявляється в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави, використовує надані йому повноваження для протиправного отримання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, що суперечать інтересам держави або громадян.

Судом першої інстанції не перевірено належним чином ступінь та характер сприяння ОСОБА_2 у проведенні кримінального провадження, не встановлювалось , чи під час досудового розслідування ОСОБА_2 вчинялися дії спрямовані на сприяння кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 75 КК суд зобов’язаний прийняти рішення, переконавшись, що сторонами дотримано загальні і спеціальні засади призначення покарання, а також умови, визначені у частинах 1 і 2 ст.75 КК (вимога щодо встановлення судом можливості виправлення засудженого без відбування покарання в цьому випадку є не обов’язковою).

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд залишив поза увагою ту обставину, що на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 злочину ст. 75 КК України діяла в редакції закону N 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, тобто звільнення осіб, засуджених за корупційні злочини на підставі ст. 75 КК України не допускається.

Закріплена у ч. 1 ст. 75 КК заборона щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, засуджених за корупційний злочин, не містить винятків і є загальною, її дія розповсюджується на випадки, передбачені ч. 2 статті 75 КК України та не залежить від порядку (особливостей) кримінального провадження, адже норми, передбачені у ч.1 ст. 75 та ч. 2 ст. 75 КК України співвідносяться як загальна та спеціальна. Застосування ч.2 ст. 75 КК України можливе лише за умови збереження всіх вимог для такого звільнення, передбачених ч.1 ст .75 КК України .

Затвердження угоди про визнання винуватості із узгодженням звільнення від відбування покарання з випробуванням повинно відповідати загальним підставам наведеним у ч.1 ст. 75 КК України.

Зазначені вимоги судом виконані не були.

Тому угода про визнання винуватості, яка укладена в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2, який обвинувачується у вчиненні корупційного злочину, та в якій узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням, є такою, що не відповідає вимогам кримінального закону, а отже, не могла бути затверджена судом.

Статтею 413 КПК України визначено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Тобто, судом першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність застосовано ч.2 ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання, що є порушенням п.2 ч.1 ст. 413 КПК України.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування рішення суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення підлягає скасуванню, наявні підстави для призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, оскільки порушення допущені судом не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для самовідводу судді Хитрука В.М., щодо незаконного складу суду, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки під час судового розгляду відомості, зазначені у апеляційній скарзі були відомі, учасникам кримінального правопорушення право відводу роз’яснювалося.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції усунути допущені порушення, прийняти рішення щодо ОСОБА_2 з урахуванням доводів, викладених у апеляційній скарзі.

Керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 за ч.3 ст. 368 КК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 358 КК України в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11

Суддя : /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя: