Постанова № 74870256, 19.06.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2018 р.м.ОдесаСправа № 815/6667/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н. В. Час і місце ухвалення: 14:11, 12.03.2018р., м.Одеса Дата складання повного тексту: 12.03.2018р.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Єщенка О.В.,

Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2018 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, третя особа ОСОБА_3, про визнання протиправними та скасування розпоряджень, поновлення на роботі, стягнення шкоди,

ВСТАНОВИВ:

18.12.2017 року ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, в якому просив суд: скасувати розпорядження Затоківського селищного голови №68-к від 07 грудня 2017 року про припинення повноважень ОСОБА_2, виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради; скасувати акт проведення службового розслідування відносно виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради від 12 грудня 2017 року та рішення тимчасової дисциплінарної комісії від 13 грудня 2017 року; скасувати розпорядження Затоківського селищного голови №71-к від 13 грудня 2017 року про звільнення виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради ОСОБА_2; поновити ОСОБА_2 на службі в Затоківській селищній раді на посаді виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету з 07 грудня 2017 року; зарахувати працевлаштування ОСОБА_2 на посаду виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради з 03 квітня 2017 року; стягнути із Затоківської селищної ради заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути з Затоківської селищної ради заборгованість з невиплати заробітної плати в сумі 9678,1 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 27.03.2018 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, обґрунтовану порушенням судом норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи.

В своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача, що розпорядження Затоківського селищного голови №71-к від 13 грудня 2017 року про звільнення за ч.1 ст.41 КЗпП України не відповідає вимогам трудового законодавства, оскільки вказана норма містить шість пунктів, один з яких відповідач мав вказати як підставу для звільнення.

Також, апелянт посилається на те, що судом не враховано, що звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків може бути застосовано лише до керівника підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами. До жодної з вказаних категорій осіб позивач не відноситься.

Зазначає апелянт і те, що відсутні підстави для висновку про перевищення ним службових повноважень, оскільки з 2015 року по теперішній час в селищній раді відсутні функціональні обов'язки керуючого справами виконавчого комітету, з якими його було належним чином ознайомлено.

У зв'язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2018 року та ухвалення нового судового рішення - про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.

Згідно п.17 ч.1 ст.4 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Складовими елементами правового статусу осіб публічної служби є вступ на публічну службу, умови та порядок її проходження, звільнення з публічної служби, соціальний статус осіб публічної служби.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням Затоківського селищного голови №24-к від 12.04.2017 року «Про призначення виконуючим обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради» на ОСОБА_2 покладено обов'язки керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради з 18.04.2017 року до настання умов відповідно до п.1 ст.36 КЗпП України з окладом згідно штатного розпису. (а.с.54)

Розпорядженням Затоківського селищного голови №68-к від 07.12.2017 року «Про припинення повноважень в.о. керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради», відповідно до ст.36 КЗпП України, припинено повноваження в.о. керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради - ОСОБА_2; відділ бухобліку та фінансів селищної ради зобов'язано здійснити з ОСОБА_2 повний розрахунок. (а.с.28)

Розпорядженням Затоківського селищного голови №161-ОД від 07.12.2017 року «Про проведення службового розслідування», відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 та ст.ст.42, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», призначено проведення службового розслідування щодо видачі довідки від 21.11.2017 року т.в.о. керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради - ОСОБА_2; створено комісію з проведення службового розслідування, затверджено її персональний склад та зобов'язано комісію за результатами службового розслідування скласти відповідний акт та надати його на розгляд селищному голові. (а.с.27)

12.12.2017 року комісією з проведення службового розслідування складено акт службового розслідування, в якому здійснено висновок про перевищення ОСОБА_2 службових повноважень та про необхідність притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в порядку п.4 ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу».

Зокрема, в акті службового розслідування зазначено, що 07.12.2017 року до Затоківської селищної ради була надана роздруківка фотографії довідки від 21.11.2017 року за підписом виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради ОСОБА_2 В зазначеній довідці надавалася наступна інформація: «Повідомляємо, що ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт серії НОМЕР_1, виданий Жовтневим РВ ОМУ УМВС України в Одеській області 26 березня 1999 року, не є посадовою (службовою) особою Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області,у штаті ради не перебував та не перебуває на час складання довідки». Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_2 вищезазначена довідка була надана на звернення «співробітників, які ведуть кримінальну справу по відношенню до ОСОБА_5». Однак, під час проведення розслідування не було виявлено зареєстрованих письмових запитів відносно інформації, наведеної у довідці від 21.11.2017 року. Зазначена довідка також не була зареєстрована в системі автоматизованого діловодства та електронного документообігу. Виключне право підпису рішень ради, виконавчого комітету, вихідної документації належить селищному голові. В ході проведення розслідування встановлено, що вищезазначена довідка видана ОСОБА_2 самовільно, без наявних підстав, офіційних запитів щодо інформації, яка міститься в наданій довідці, повноважень щодо надання довідок або права підпису вихідної документації Затоківським селищним головою не видавалися розпорядження щодо покладання відповідних обов'язків на в.о. керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради ОСОБА_2 (а.с.29-30)

За результатами розгляду акту про проведення службового розслідування від 12.12.2017 року тимчасовою дисциплінарною комісією прийнято рішення «Про накладання дисциплінарного стягнення на виконуючого обов'язки керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради ОСОБА_2», яким вирішено накласти на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади. (а.с.33-34)

Розпорядженням Затоківського селищного голови №71-К від 13.12.2017 року звільнено виконуючого обов'язки керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради ОСОБА_2 з 15.12.2017 року згідно ч.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків. (а.с.139)

Підставою для видачі вказаного розпорядження зазначено акт проведення службового розслідування від 12.12.2017 року та рішення дисциплінарної комісії від 13.12.2017 року.

Не погоджуючись з правомірністю розпоряджень Затоківського селищного голови №68-к від 07.12.2017 року про припинення повноважень та №71-к від 13.12.2017 року про звільнення, а також з висновками акту проведення службового розслідування від 12.12.2017 року та рішення тимчасової дисциплінарної комісії від 13.12.2017 року, ОСОБА_2 оскаржив їх в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, дійшов висновку, що акт проведення службового розслідування не є рішенням в розумінні приписів КАС України, який породжує правові наслідки, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, тому не може бути предметом спору. Що ж до припинення повноважень позивача з подальшим його звільненням з посади, то, за висновками суду першої інстанції, в даній справі факт порушення дисципліни підтверджений як матеріалами справи, так і самим позивачем, тому відсутні підстави для поновлення його на роботі.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Статтею 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

Рішення про припинення служби в органах місцевого самоврядування може бути оскаржено посадовою особою місцевого самоврядування у порядку, визначеному законом.

Таким чином, при звільненні посадової особи місцевого самоврядування з публічної служби за загальними підставами, передбаченими КЗпП України, на цю особу поширюються гарантії, передбачені цим Кодексом, якщо інше прямо не визначено спеціальним законом.

Відповідно до ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

В розпорядженні Затоківського селищного голови №68-к від 07.12.2017 року про припинення повноважень ОСОБА_2 підставою для його прийняття зазначено ст.36 КЗпП України.

Однак, стаття 36 КЗпП України містить дев'ять пунктів підстав припинення трудового договору. Ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем не надано пояснень яка, з передбачених статтею 36 КЗпП України, підстав слугувала для прийняття розпорядження №68-к від 07.12.2017 року.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про наявність підстав для задоволення вимог позову про скасування розпорядження Затоківського селищного голови №68-к від 07 грудня 2017 року про припинення повноважень ОСОБА_2, виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради.

Відповідно до п.1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою КМУ від 13.06.2000 року №950, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян; у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства; на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри; з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов'язки.

Пунктом 8 Порядку №950 передбачено, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Згідно п.11 Порядку №950 рішення за результатами службового розслідування може бути оскаржено особою, стосовно якої проведено службове розслідування, згідно із законодавством.

При зверненні з позовом до суду ОСОБА_2, серед іншого, просить скасувати акт проведення службового розслідування від 12.12.2017 року та рішення тимчасової дисциплінарної комісії від 13 грудня 2017 року.

Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції, акт, в якому відображено узагальнений опис виявлених службовим розслідуванням порушень законодавства не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб'єкта та, відповідно, не є актом індивідуальної дії у розумінні приписів статті 4 КАС України, який може бути оскаржено в судовому порядку.

Положеннями Порядку №950 передбачено можливість оскарження рішення за результатами службового розслідування, яким, у даному випадку, є рішення тимчасової дисциплінарної комісії від 13 грудня 2017 року.

Як зазначалось вище, за результатами розгляду акту про проведення службового розслідування від 12.12.2017 року тимчасовою дисциплінарною комісією прийнято рішення «Про накладання дисциплінарного стягнення на виконуючого обов'язки керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради ОСОБА_2», яким вирішено накласти на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.

Дослідивши зміст вказаного рішення колегією суддів встановлено, що воно не відповідає вимогам пункту 8 Порядку №950, а саме: у вказаному рішенні не зазначено про вираховування членами комісії ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставин, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Відсутні у спірному рішенні і мотиви, за яких комісія, яка проводила службове розслідування, дійшла висновку про необхідність застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади.

За наслідками розгляду акту службового розслідування від 12.12.2017 року та рішення дисциплінарної комісії від 13.12.2017 року розпорядженням Затоківського селищного голови №71-К від 13.12.2017 року ОСОБА_2 звільнено з посади згідно ч.1 ст.41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов'язків.

Надаючи правову оцінку вказаному розпорядженню колегія суддів звертає увагу на наступне.

Порядок та підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу визначені ст. 40 КЗпП України.

Крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках, серед іншого, одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації всіх форм власності, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами (п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України).

Згідно ч.3 ст.41 КЗпП України закріплено, що розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 цього Кодексу.

Тобто, звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України може мати місце лише щодо визначеного вказаною нормою кола осіб, а саме: керівника підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації всіх форм власності, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Посада, яку займав ОСОБА_2 до звільнення, не відноситься до зазначених вище категорій, у зв'язку з чим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення з одночасним звільненням є незаконним.

Більше того, звільнення на підставі вказаної норми настає у випадку встановлення одноразового грубого порушення трудових обов'язків. Однак, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій, Затоківською селищною радою, на яку КАС України покладено обов'язок доказування правомірності прийнятих нею рішень в адміністративному суді, не надано відомостей щодо функціональних обов'язків керуючого справами виконавчого комітету, з якими ОСОБА_2 був належним чином ознайомлений.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року N9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму ВСУ від 01.04.1994 року N4, від 26.10.1995 року N18, від 25.05.1998 року N15) роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, будучи суб'єктом владних повноважень, в порушення вимог ч.2 ст.77 КАС України, не довів законність та обґрунтованість прийнятого розпорядження про звільнення ОСОБА_2

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про незаконність розпорядження Затоківського селищного голови №71-к від 13 грудня 2017 року про звільнення виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради ОСОБА_2, необхідність його скасування та поновлення ОСОБА_2 на службі в Затоківській селищній раді на посаді виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету з 15 грудня 2017 року.

В той же час, вимога позивача про поновлення його на посаді з 07.12.2017 року не підлягає задоволенню, оскільки матеріалами справи підтверджено, що спірним розпорядженням №71-к від 13.12.2017 року ОСОБА_2 звільнено з 15.12.2017 року.

Відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно ч.5 п.10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Визначення розміру середньої заробітної плати, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, здійснюється за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата, згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Із пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулось 15.12.2017 року, середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці, а саме: за жовтень, листопад 2017 року.

З наявної в матеріалах справи довідки Затоківської селищної ради про заробітну плату ОСОБА_2 №55 слідує, що розрахована на підставі п.8 Порядку №100 середньоденна заробітна плата позивача, нарахована за два останні місяці роботи, становить 468,66 грн.

Період, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача, складає 125 робочих дні (з 15.12.2017 року по 19.06.2018 року (включно).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за вказаний період становить 58582,50 грн.

Також, при зверненні до суду ОСОБА_2 просив зарахувати його працевлаштування на посаду виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради з 03 квітня 2017 року та, у зв'язку з цим, стягнути з відповідача заборгованість з невиплати заробітної плати в сумі 9678,1 грн. Свої вимоги в цій частині позивач обґрунтовує тим, що фактично він приступив до виконання обов'язків керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради з 03 квітня 2017 року, тоді як заробітну плату йому відповідач став нараховувати та виплачувати з 18.04.2017 року.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вказаних вимог, оскільки розпорядженням Затоківського селищного голови №24-к від 12.04.2017 року «Про призначення виконуючим обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради» на ОСОБА_2 покладено обов'язки керуючого справами виконкому Затоківської селищної ради саме з 18.04.2017 року.

Належних доказів того, що з 03.04.2017 року позивач виконував саме обов'язки керуючого справами виконавчого комітету селищної ради ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилково вирішення справи, тому, на підставі ст.317 КАС України, оскаржуване рішення від 12.03.2018р. підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення - про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 327, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2018 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Затоківського селищного голови №68-к від 07 грудня 2017 року «Про припинення повноважень в.о. керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради».

Визнати протиправним та скасувати рішення тимчасової дисциплінарної комісії від 13 грудня 2017 року «Про накладання дисциплінарного стягнення на виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради».

Визнати протиправним та скасувати розпорядження Затоківського селищного голови №71-к від 13 грудня 2017 року «Про звільнення виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету Затоківської селищної ради ОСОБА_2».

Поновити ОСОБА_2 на службі в Затоківській селищній раді Білгород-Дністровської міської ради Одеської області на посаді виконуючого обов'язки керуючого справами виконавчого комітету з 15 грудня 2017 року.

Стягнути із Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 грудня 2017 року по 19 червня 2018 року в сумі 58582,50 (п'ятдесят вісім тисяч п'ятсот вісімдесят дві гривні 50 копійок) грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків та зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

В частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 10 076,16 грн. допустити негайне виконання рішення суду.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: О.В.Єщенко

Суддя: Ю.В. Осіпов