Постанова № 74870105, 20.06.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 рокуЛьвів№ 876/838/18

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Костіва М.В.

суддів Бруновської Н.В., Шавеля Р.М.

за участю секретаря Гелецького П.В.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Савченка К.І., Білик А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27.12.2017 у справі №803/1068/17 за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя І інстанції - Лозовський О.А., місце ухвалення: м. Луцьк, дата складення повного тексту рішення суду І інстанції: 03.01.2018),

встановив:

У серпні 2017 року ОСОБА_4 (надалі - позивач) звернувся в суд з позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі - відповідач, Донецький прикордонний загін), в якому просив визнати протиправними та скасувати накази №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» та №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу», яким позивача звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України та виключено із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 27.12.2017 адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків обставинам справи, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню. Просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Вказує, зокрема, на те, що судом першої інстанції не враховано норм законодавства про те, що для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Так, позивач не дотримався правил дорожнього руху, а тому порушив правила поведінки військовослужбовців, загальновизнаних етичних норм поведінки, не доповів про негативний вчинок. Вважає, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося в межах норм чинного законодавства України. Апелянт також вказує на безпідставність застосування судом першої інстанції положень постанови КМУ від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», оскільки такі не поширюються на військовослужбовців.

У судовому засіданні представники апелянта підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів.

Представник позивача вимоги апеляційної скарги заперечив за їх безпідставністю.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників судового процесу, проаналізувавши доводи апелянта та вивчивши матеріали справи у їх сукупності, апеляційний суд дійшов переконання, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів.

Суд встановив та матеріалами справи підтверджується наступне.

15.04.2016 між начальником Луцького прикордонного загону полковником ОСОБА_5 та громадянином України ОСОБА_4 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 5 років до 15.04.2019.

Як слідує з індивідуальної картки військовослужбовця, старший сержант ОСОБА_4 з 17.06.2017 проходив військову службу за контрактом на посаді дозиметриста 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Сартана» ІІІ категорії (тип А), (місце дислокації м. Павлопіль) оперативно-бойової комендатури «Сартана» Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника ОСОБА_6 №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» старшого сержанта ОСОБА_4 за порушення вимог статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу» старшого сержанта ОСОБА_4 звільнено з військової служби за контрактом в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 6 пунктом «е» (через службову невідповідність) із застосуванням підпункту «е» пункту першого частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з 10.05.2017.

Вважаючи зазначені вище накази протиправними, позивач оскаржив їх до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, виходив із неправомірності оскаржуваних наказів та відсутності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, апеляційний суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Умови та порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі -Дисциплінарний статут).

Відповідно до частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статтей 83, 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Як вбачається з контракту про проходження ОСОБА_4 військової служби в Державній прикордонній службі України, останній взяв на себе обов'язок, в тому числі й дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону від 08.05.2017 №578-аг було призначено проведення службового розслідування з метою з'ясування обставин щодо затримання працівниками поліції старшого сержанта ОСОБА_4 за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння.

Зокрема, в ході проведення службового розслідування встановлено, що 07.05.2017 близько 23:00 год. старший сержант ОСОБА_4 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння (за результатами тесту приладу «Драгер» 1,26 проміле). У зв'язку з цим відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 130 КУпАП, а також винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 122 КУпАП (а. с. 114, 115).

З висновку службового розслідування від 09.05.2017 слідує, що за результатами службового розслідування встановлено наявність в діях старшого сержанта ОСОБА_4 складу дисциплінарного правопорушення, що полягало у порушенні вимог законів, нормативно-правових актів та керівних документів, а саме: статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України, які полягали в тому, що позивач не дотримався правил поведінки військовослужбовців, загальновизнаних етичних норм поведінки, не утримався від шкідливих для здоров'я звичок, керував транспортним засобом перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, чим принизив честь та гідність прикордонника, а також не доповів про факт складення адміністративних матеріалів вищестоящому керівництву, чим порушив військову дисципліну.

За результатами службового розслідування в порядку, визначеному пунктом 27 Інструкції, начальником Східного регіонального управління, в межах компетенції та у порядку, передбаченому чинним законодавством, позивачу було обрано вид дисциплінарного стягнення, про що свідчить відповідний запис у висновку службового розслідування.

З аналізу положень Дисциплінарного статуту Збройних Сил України вбачається, що звільнення з військової служби є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни.

При цьому, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Однак, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Матеріалами справи підтверджується, що дисциплінарне стягнення на позивача було накладено за порушення ним вимог статей 11, 12, 13, 14, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 розділу І Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, вимог контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС України.

Тобто, наведені нормативні акти щодо порядку здійснення військової служби регулюють діяльність військовослужбовців, пов'язану з виконанням ними своїх службових обов'язків.

З письмових пояснень ОСОБА_4 від 08.05.2017 слідує, що 06.05.2017 на підставі усного звернення до начальника відділу прикордонної служби «Сартана» капітана ОСОБА_7 щодо надання вихідних днів з 07.05.2017 по 09.05.2017, останнім було надано дозвіл на звільнення позивача з розташування відділу прикордонної служби «Сартана», що не заперечувалося представниками відповідача в судовому засіданні та письмових запереченнях на позов.

Тобто, в момент затримання позивача працівниками патрульної поліції, ОСОБА_4 знаходився поза межами відділу прикордонної служби «Сартана» та не був при виконанні своїх службових обов'язків (в період з 07.05.2017 по 09.05.2017 - вихідні дні). При цьому, як слідує з висновку службового розслідування та пояснень позивача, йому було відмовлено в проведенні огляду лікарем - наркологом в медичному закладі.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що в матеріалах службового розслідування відсутні докази на підтвердження порушення позивачем військової дисципліни або громадського порядку чи перебування при виконанні службових обов'язків з огляду на те, що згідно з пунктом 6 статті 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов'язків.

Крім того, вимога пункту 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про те, що військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження, стосується лише випадків, коли військовослужбовець вчиняє будь-який проступок при виконанні службових обов'язків. Однак в даному випадку, ОСОБА_4 в період з 07.05.2017 по 09.05.2017 перебував у звільненні.

Безпідставними вважає колегія суддів також доводи апелянта про встановлення факту керування позивачем транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, про що також зазначено в матеріалах службового розслідування.

Так, згідно з постановою Любешівського районного суду від 04.08.2017, яка набрала законної сили 15.08.2017, провадження у справі щодо ОСОБА_4 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито на підставі пункту першого статті 247 КУпАП - за відсутності події та складу в його діях вказаного адміністративного правопорушення.

За приписами частини 4 статті 77 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, відсутність в діях позивача події і складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП доказана судовим рішенням, яке набрало законної сили, а тому дані обставини є встановленими та доказуванню не підлягають.

З цього приводу необхідно також зазначити, що підставою для призначення службового розслідування, відповідно до висновку службового розслідування, стала інформація про керування позивачем транспортним засобом саме в стані алкогольного сп'яніння та складення адміністративних матеріалів за ч.1 ст. 130 КУпАП.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що при проведенні службового розслідування, а також при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності, не враховано характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Таким чином, враховуючи фактичні обставини справи та норми чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність наказу №582-аг від 10.05.2017 «Про результати службового розслідування» та наказу №226-ос від 10.05.2017 «По особовому складу», яким позивача звільнено з військової служби за контрактом та виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, з огляду на що такі підлягають скасуванню.

Щодо аргументів апелянта про безпідставність застосування судом першої інстанції норм постанови КМ України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» при розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Нормами спеціального законодавства, яке регулює порядок проходження військової служби, зокрема, абз.2 ч.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», п. 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009, з врахуванням змін, внесених Указом Президента України №219/2017 від 17.08.2017, у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Непоширення норм трудового законодавства на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

Питання ж розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані постановою КМ України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порідку обчислення середньої заробітної плати».

А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість застосування постанови КМ України №100 при визначенні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ОСОБА_4

Разом з тим, правильно вирішивши спір у справі, судом першої інстанції допущено помилкове застосування норм процесуального права в частині визначення дати поновлення позивача на посаді.

Так, у відповідності до п.10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Однак, задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції не вказав дати, з якої позивач підлягає поновленню на роботі. В даному випадку такою є 11.05.2017, оскільки позивача було звільнено з 10.05.2017, що вважається останнім днем його роботи.

Аналізуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та вирішив спір по суті, однак з помилковим застосуванням норм процесуального права, що є безумовною підставою для зміни постанови суду першої інстанції.

Згідно з абз.2 ч.2 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є підставою для скасування або зміни рішення.

Відповідно до ч.4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 243, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.

Змінити пункт другий резолютивної частини рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27.12.2017 у справі №803/1068/17, виклавши його в наступній редакції: «Поновити старшого сержанта ОСОБА_4 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста 2-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Сартана» ІІІ категорії (тип А) (місце дислокації - м. Павлопіль) оперативно-бойової комендатури «Сартана» Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 11 травня 2017 року.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М. В. Костів судді Н. В. Бруновська Р. М. Шавель Повне судове рішення складено 22.06.2018.